張某某詐騙案輕罪辯護成功

主辦律師：楊初

訴訟程序：偵查、審查起訴、審判

【裁判文書(shū)】

（2019）豫1625刑初134号刑事判決書(shū)

【案情簡介】

張某某爲北(běi)京亦網科技有限公司技術人員(yuán)，負責網站後台程序等技術事項。2017年9月左右，某客戶（詐騙方）要求亦網公司完全仿造“淘兼職”的頁面制作一(yī)個相同的網站，老闆接受此要求并安排公司其中(zhōng)一(yī)個員(yuán)工(gōng)負責網頁設計，讓張某某負責後台設計，後台主要指可彈出QQ對話(huà)框等程序性功能。此網站是使用亦網公司名義開(kāi)戶，網站開(kāi)通後亦網公司将此網站戶名、密碼交給某客戶使用不再管理，某客戶可以随意的操縱後台程序。某客戶（下(xià)稱詐騙方）便使用此仿造的淘兼職網站進行網絡刷單詐騙活動，具體(tǐ)模式爲：

網友到此網站找刷單的兼職工(gōng)作→詐騙方要求網友刷單先支付“貨款”然後再返還刷單金額和好處費(fèi)→前兩單詐騙方會給予少量好處費(fèi)以誘使網友繼續刷單→網友大(dà)量刷單後發現詐騙方不再返還支付的費(fèi)用→詐騙方以未完成任務爲由要求網友繼續刷單，承諾完成任務後退款并給予好處費(fèi)→網友繼續刷單發現仍不返還→網友意識到被騙遂跳樓自殺，公安部門立案，對包括張某某在内的亦網公司員(yuán)工(gōng)以涉嫌詐騙罪立案偵查。

偵查人員(yuán)第一(yī)次到亦網公司僅是查看和簡單詢問，沒有對公司人員(yuán)采取任何強制措施，在偵查人員(yuán)離(lí)開(kāi)後，公司老闆楊某某解析了涉案網站服務器導緻涉案網站無法打開(kāi)，又(yòu)安排張某某重做了部分(fēn)員(yuán)工(gōng)的電(diàn)腦系統。後來偵查人員(yuán)第二次到亦網公司将公司員(yuán)工(gōng)刑事拘留。

【審查起訴階段辯護意見】

張某某不構成詐騙罪的共犯，不應以詐騙罪追究其刑事責任，其行爲更符合幫助信息網絡犯罪活動罪：（1）張某某僅接受公司老闆指令制作了涉案網站後台程序，與直接使用網站進行詐騙實行者并不認識，沒有任何聯絡，不構成共同犯罪。其主觀上也沒有詐騙的故意（2）張某某每月工(gōng)資(zī)固定，沒有從詐騙實行者的犯罪所得中(zhōng)獲取過任何超過正常收費(fèi)的返利。（3）亦網科技公司平時以正常業務爲盈利手段。（4）張某某作爲技術人員(yuán)未盡到審慎義務，參與仿造淘兼職網站，且仿造後不再進行任何管理，任由詐騙方使用，其屬于明知(zhī)（知(zhī)道或應當知(zhī)道）他方會利用仿造網站從事違法犯罪活動，應構成幫助信息網絡犯罪活動罪。

【提起公訴】

公訴人采納辯護人意見，将張某某的罪名變更爲幫助信息網絡犯罪活動罪，但同時認爲張某某重做公司員(yuán)工(gōng)電(diàn)腦系統的行爲構成幫助毀滅證據罪，遂對張某某以幫助信息網絡犯罪活動罪、幫助毀滅證據罪提起公訴。

【審判階段辯護】

辯護人認爲指控張某某構成幫助毀滅證據罪的證據不足：（1）根據亦網公司老闆當庭供述，其讓張某某重做的僅是公司空置（無人使用）電(diàn)腦的系統，且當時告知(zhī)張某某的理由是爲新來的員(yuán)工(gōng)準備，此與卷宗其他證人筆錄相一(yī)緻，那麽張某某既沒有毀滅證據的客觀行爲也沒有毀滅證據的主觀故意。（2）若指控張某某構成幫助毀滅證據罪，還應對公司全部電(diàn)腦進行電(diàn)子數據的提取，以确定張某某毀滅證據的行爲和後果，但偵查機關沒有提取這一(yī)關鍵證據。（3）張某某的行爲也沒有達到幫助毀滅證據罪中(zhōng)“情節嚴重”的程度，涉案網站無法打開(kāi)是因爲公司老闆楊某某的行爲，張某某重做電(diàn)腦系統的行爲到底給本案證據造成了多大(dà)的影響沒有任何證據予以證明。

【判決結果】

     法院采納辯護人意見，判決張某某僅構成幫助信息網絡犯罪活動罪，判處張某某有期徒刑一(yī)年零四個月。     

【案例評析】

詐騙罪（共犯）與幫助信息網絡犯罪活動罪的關系

現在電(diàn)信詐騙犯罪借助網絡形成了利益分(fēn)享的産業鏈，産業鏈中(zhōng)各部分(fēn)行爲人互不認識、彼此完成各自分(fēn)工(gōng)，具有區别于傳統以意思聯絡爲紐帶、共同分(fēn)工(gōng)爲基礎的共同犯罪的相對獨立性。這種網絡幫助行爲改變了傳統“一(yī)對一(yī)”的認定模式，其犯罪鏈條以及上下(xià)遊關系複雜(zá)，很難查明幫助者共同犯罪的故意，以及與被幫助者的犯意聯絡，認定共犯存在較大(dà)障礙。

在這種背景下(xià)，2014年刑法修正案（九）新設幫助信息網絡犯罪活動罪。

但結合2016年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理電(diàn)信網絡詐騙等刑事案件适用法律若幹問題的意見》（以下(xià)稱電(diàn)信詐騙意見）相關規定，該如何區分(fēn)幫助信息網絡犯罪活動罪與成立詐騙罪共犯？我(wǒ)(wǒ)認爲應緊緊圍繞是否成立通謀這個關鍵點。

首先明确通謀的概念，根據著名刑法學家張明楷教授的觀點，通謀并不需要用語言或者文字表述出來。語言、文字雖然是表達意思的通常工(gōng)具和方法，但能夠表述意思的并不限于語言與文字，動作、行動等完全能夠表達意思。另一(yī)方面，通謀隻需要将一(yī)定的意思通知(zhī)對方即可，不需要達到共謀的程度。這種通謀增強了正犯的犯罪意志(zhì)，這便使得事前通謀行爲與正犯結果之間具有心理上的因果性。總結一(yī)句就是通謀包括明示的商(shāng)量和心照不宣的默契，通謀比共謀概念更廣。如果有通謀，當然要構成共同犯罪。

這一(yī)點也體(tǐ)現在司法解釋中(zhōng)，在2016電(diàn)信詐騙意見中(zhōng)，第三條第五項列舉了五種認定掩飾隐瞞犯罪所得的情形，其中(zhōng)有款條文是，實施上述行爲，事前通謀的，以共同犯罪論處，此處用的是通謀而不是共謀。

那麽如何判斷雙方有無通謀，除了明确的犯意聯絡外(wài)，對于很多不那麽明顯的成立共犯的場合，要從以下(xià)幾個方面判斷有無通謀：

1、技術人員(yuán)與詐騙方的關系；比如如何認識的，隻是一(yī)次性的客戶還是朋友或者親戚關系，如果本身就比較熟識，将技術人員(yuán)從共同犯罪中(zhōng)排除會有一(yī)定難度。

2、技術人員(yuán)與詐騙方還有無其他涉嫌違法業務往來，或者說技術人員(yuán)平時的業務是否正常；如果有多起類似或者違法的業務往來，結合前文提到的張明楷關于通謀的解釋，我(wǒ)(wǒ)認爲可以推定成立共同犯罪。

3、技術人員(yuán)參與的時間段；技術人員(yuán)是在詐騙方具體(tǐ)實施詐騙行爲前僅提供了技術支持，還是“從頭跟到尾”，即在詐騙方開(kāi)始實施詐騙後還繼續提供維修等技術類的服務，如果是後者，則成立詐騙罪（共犯），尤其是在詐騙方已經被投訴、行政處罰的情況下(xià)。

4、技術方收取的費(fèi)用是否正常，比如後期有無巨額的返利。這種返利是否是事先約定的。

綜上，辯護人在爲電(diàn)信詐騙中(zhōng)提供技術的人員(yuán)進行辯護時，一(yī)定要綜合案卷材料考慮，從細節入手，準确判斷技術人員(yuán)在涉網絡犯罪中(zhōng)此罪與彼罪的問題。