2011年，爲維護勞動者工(gōng)資(zī)報酬權益，整治惡意欠薪問題，刑法修正案（八）在《刑法》第二百七十六條後增加一(yī)條，作爲第二百七十六條之一(yī)，即“拒不支付勞動報酬罪”（下(xià)文稱“本罪”），具體(tǐ)法條爲：
《刑法》第二百七十六條之一(yī) 以轉移财産、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數額較大(dà)，經政府有關部門責令支付仍不支付的，處三年以下(xià)有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成嚴重後果的，處三年以上七年以下(xià)有期徒刑，并處罰金。
單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員(yuán)和其他直接責任人員(yuán)，依照前款的規定處罰。
有前兩款行爲，尚未造成嚴重後果，在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任的，可以減輕或者免除處罰。
本罪看似“簡單”，但在司法實踐中(zhōng)也産生(shēng)了諸多認定的難點，本文就其中(zhōng)的幾個常見問題作一(yī)個簡單的總結和梳理。
一(yī)、構成本罪是否以成立勞動關系爲前提
筆者認爲構成本罪不以成立勞動關系爲前提，原因如下(xià)：
1、根據《刑法》第二百七十六條之一(yī)的規定，本罪的主體(tǐ)可以是自然人也可以是單位。但《勞動法》《勞動合同法》中(zhōng)的用人單位是指企業、個體(tǐ)經濟組織、民辦非企業事業單位等組織。
2、目前，建設工(gōng)程領域是欠薪的高發領域，但在此領域，發包方與轉包方、承包方及分(fēn)包方等主體(tǐ)之間存在錯綜複雜(zá)的法律關系，甚至在大(dà)多數情況下(xià)無法認定農民工(gōng)與用工(gōng)方構成勞動關系，尤其是發包方雖然不直接與農民工(gōng)産生(shēng)聯系，但仍然要承擔向農民工(gōng)支付勞動報酬的義務（詳見下(xià)文）。因此，如果将本罪限定在以勞動關系爲前提，将無法達到設立本罪的立法目的，更無法達到法律實施的法律效果和社會效果。
3、《最高人民法院關于審理拒不支付勞動報酬刑事案件适用法律若幹問題的解釋》（以下(xià)稱《司法解釋》）第七條 不具備用工(gōng)主體(tǐ)資(zī)格的單位或者個人，違法用工(gōng)且拒不支付勞動者的勞動報酬，數額較大(dà)，經政府有關部門責令支付仍不支付的，應當依照刑法第二百七十六條之一(yī)的規定，以拒不支付勞動報酬罪追究刑事責任[1]。也就是說，不具有勞動法律關系的主體(tǐ)資(zī)格但同樣可以構成本罪。
至于《司法解釋》第一(yī)條對勞動報酬的定義：勞動者依照《中(zhōng)華人民共和國勞動法》和《中(zhōng)華人民共和國勞動合同法》等法律的規定應得的勞動報酬，包括工(gōng)資(zī)、獎金、津貼、補貼、延長工(gōng)作時間的工(gōng)資(zī)報酬及特殊情況下(xià)支付的工(gōng)資(zī)等。筆者認爲是司法解釋在界定勞動報酬時對其他法律概念的一(yī)種引用，并非将本罪限定在以成立勞動關系爲前提。比如在（2017）雲0181刑初537号判決書(shū)中(zhōng)，法院直接認定被告人林某與勞動者是勞務關系，但依然判決林某構成拒不支付勞動報酬罪。
因此，對拒不支付勞動報酬罪的犯罪主體(tǐ)，既不宜機械套用勞動法和勞動合同法調整的勞動關系範圍，确定拒不支付勞動報酬罪追訴主體(tǐ)範圍，亦應回避将目前認識及法律規定均不甚明确的其他類勞動用工(gōng)關系納入刑法規制可能帶來的過度擴大(dà)犯罪主體(tǐ)範圍、打擊面過寬等問題。應當遵循立法者本意和立法目的，兼顧刑法謙抑性原則的要求，結合當前我(wǒ)(wǒ)國惡意欠薪犯罪領域突出特點和打擊犯罪需要作出具體(tǐ)分(fēn)析文字[2]。
所以在勞動關系之外(wài)認定本罪，筆者認爲目前應嚴格限制在一(yī)定的範圍如建設工(gōng)程領域，可以從以下(xià)幾個方面進行綜合判斷：
1、是否是經營性雇傭；
2、雇傭是一(yī)對一(yī)還是一(yī)對多；
3、欠薪行爲産生(shēng)的社會危害的大(dà)小(xiǎo)。
二、關于惡意清償的認定
《司法解釋》第二條詳細規定了“以轉移财産、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬”的幾項認定标準，其中(zhōng)隐匿财産、虛構債務、虛假破産、虛假倒閉在實務中(zhōng)不難判斷，因爲這些情節明顯有虛假的成分(fēn)；但是惡意清償如何認定？比如行爲人資(zī)金有限，除了拖欠勞動者報酬外(wài)，還負有其他合法到期的債務，如果行爲人先行清償了其他到期債務，導緻沒有資(zī)金去(qù)支付勞動者報酬，是否屬于惡意清償？
首先明确什麽是惡意清償？現行法律法規沒有對惡意清償進行界定，一(yī)般的理解，是指債務人用現有全部資(zī)産清償某一(yī)或某些特定債權人的債務，導緻其他債權人權利無法實現的行爲[3]。
其次，勞動報酬在法律上有“優先受償”地位，如《民法典》第八百零七條 發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限内支付價款。發包人逾期不支付的，除根據建設工(gōng)程的性質不宜折價、拍賣外(wài)，承包人可以與發包人協議将該工(gōng)程折價，也可以請求人民法院将該工(gōng)程依法拍賣。建設工(gōng)程的價款就該工(gōng)程折價或者拍賣的價款優先受償。《最高人民法院關于審理建設工(gōng)程施工(gōng)合同糾紛案件适用法律問題的解釋（一(yī)）》第四十二條 發包人與承包人約定放(fàng)棄或者限制建設工(gōng)程價款優先受償權，損害建築工(gōng)人利益，發包人根據該約定主張承包人不享有建設工(gōng)程價款優先受償權的，人民法院不予支持。《中(zhōng)華人民共和國企業破産法》第一(yī)百一(yī)十三條第一(yī)款規定：破産财産在優先清償破産費(fèi)用和共益債務後，依照下(xià)列順序清償：（一(yī)）破産人所欠職工(gōng)的工(gōng)資(zī)和醫療……。《國務院辦公廳關于切實解決企業拖欠農民工(gōng)工(gōng)資(zī)問題的緊急通知(zhī)》三、……建設工(gōng)程承包企業追回的拖欠工(gōng)程款應當優先用于支付被拖欠的農民工(gōng)工(gōng)資(zī)。因建設單位或工(gōng)程總承包企業未按合同約定與建設工(gōng)程承包企業結清工(gōng)程款，緻使建設工(gōng)程承包企業拖欠農民工(gōng)工(gōng)資(zī)的，由建設單位或工(gōng)程總承包企業先行墊付被拖欠的農民工(gōng)工(gōng)資(zī)。因工(gōng)程總承包企業違反規定發包、分(fēn)包給不具備用工(gōng)主體(tǐ)資(zī)格的組織或個人，由工(gōng)程總承包企業承擔清償被拖欠的農民工(gōng)工(gōng)資(zī)責任。《建設領域農民工(gōng)工(gōng)資(zī)支付管理暫行辦法》十一(yī)、 企業因被拖欠工(gōng)程款導緻拖欠農民工(gōng)工(gōng)資(zī)的，企業追回的被拖欠工(gōng)程款，應優先用于支付拖欠的農民工(gōng)工(gōng)資(zī)。
所以從簡化問題的角度看，隻要雇主将全部或大(dà)部分(fēn)資(zī)金用于清償其他債務導緻不能支付或不能足額支付勞動者報酬，都可能涉嫌惡意清償，除非有其他反證。
也有觀點認爲以政府有關部門發出的責令通知(zhī)爲判斷節點：在政府有關部門發出的責令通知(zhī)之前用全部或大(dà)部分(fēn)财産清償其他債務的，不構成惡意清償；在責令通知(zhī)之後清償其他債務的構成惡意清償[4]。但筆者認爲此種判斷标準并不能有效地預防和打擊犯罪：政府相關部門發出責令支付的通知(zhī)有着時間的滞後性：隻能在勞動者的勞動報酬被拖欠的事實發生(shēng)後，且要經過勞動者到相關部門舉報、相關部門經過了調查等程序後才有可能發出責令支付工(gōng)資(zī)的通知(zhī)。但欠薪主體(tǐ)明确掌握自身的财務情況，可以在責令支付工(gōng)資(zī)的通知(zhī)發出前就進行惡意清償的行爲，所以在信息不對稱的情況下(xià)，以此種節點爲判斷依據對勞動者明顯不利。
綜上，筆者認爲，在資(zī)金有限的情況下(xià)，将全部或大(dà)部分(fēn)資(zī)金清償了其他債務，即使債務合法到期，但導緻勞動者的勞動報酬無法支付的，就構成了司法解釋的“惡意清償”，如果再具備其他要件，就有可能構成拒不支付勞動報酬罪。
三、沒有支付能力的逃匿是否構成本罪
從刑法條文上的表述看，“以轉移财産、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬”與“有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬”屬于并列關系，二者沒有從屬性，互爲獨立，隻要具備其一(yī)，就構成犯罪，條文并未規定逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬必須以有支付能力爲前提。
而且在欠薪事件發生(shēng)後，欠薪人應當積極籌錢應對，一(yī)旦逃匿就會造成欠薪的事項無法解決，并且極易引起農民工(gōng)集體(tǐ)上訪等群體(tǐ)性事件的惡果，從而産生(shēng)更嚴重的社會危害。在詐騙犯罪中(zhōng)，行爲人逃匿是判斷其是否具有非法占有目的的重要考量[5]，在拒不支付勞動報酬罪的認定中(zhōng)，行爲人逃匿同樣可以推定行爲人已經具有了不支付勞動報酬的主觀故意，如河南(nán)高院發布五起“拒不支付勞動報酬罪”典型案例之一(yī)：連某某拒不支付勞動報酬案、（2019）陝06刑終52号判決均持此種意見。
四、對“政府有關部門”的理解
“經政府有關部門責令支付仍不支付”是構成拒不支付勞動報酬罪的要件之一(yī)，《司法解釋》第四條表述爲“經人力資(zī)源社會保障部門或者政府其他有關部門依法以限期整改指令書(shū)、行政處理決定書(shū)等文書(shū)責令支付勞動者的勞動報酬後，在指定的期限内仍不支付的……”那麽，這裏的有關部門是否可以通過解釋包括勞動仲裁委員(yuán)會和人民法院？
比較權威的觀點是：人民法院和勞動争議仲裁委員(yuán)會不屬于政府有關部門的範疇，不執行人民法院法院的判決和勞動争議仲裁裁決的不屬于經政府有關部門責令支付仍不支付，不構成拒不支付勞動報酬罪，但可能構成拒不執行判決、裁定罪[6]。
而且根據前述刑法和司法解釋，條文均将責令通知(zhī)的主體(tǐ)限制在了“政府有關部門”。
但在實踐中(zhōng)，卻有不少案例将勞動仲裁委作出的裁決也視爲“政府相關部門責令支付”的行爲，如（2014）深龍法刑初字第426号、(2020）粵0515刑初593号、（2013）龍刑初字第00211号、（2015）永刑初字第163号、（2015）晉中(zhōng)中(zhōng)法刑終字第189号、（2017）桂0981刑初317号、（2015）廣法刑終字第9号判決書(shū)，後四份判決在“本院認爲”部分(fēn)就直接使用類似“經勞動仲裁委員(yuán)會裁決仍不支付”的表述，也即是将勞動仲裁裁決視爲“經政府有關部門責令支付”。
筆者認爲，這種認定有一(yī)定的道理：首先根據《勞動人事争議仲裁組織規則》第二條 勞動人事争議仲裁委員(yuán)會（以下(xià)簡稱仲裁委員(yuán)會）由人民政府依法設立，專門處理争議案件。根據此條，将勞動仲裁組織解釋爲“政府有關部門”并沒有超出一(yī)般的語義。
其次，勞動者的工(gōng)資(zī)被拖欠後，勞動者可以選擇多種途徑救濟：可以向當地人力資(zī)源部門投訴，可以向勞動仲裁委提起訴訟，甚至可以直接到法院起訴（比如承包方與工(gōng)人之間成立勞務關系），如果勞動者選擇了勞動仲裁的救濟途徑，而欠薪人又(yòu)沒有支付的，就有可能造成救濟途徑的不同決定了欠薪人是否構成拒不支付勞動報酬罪[7]，這種情況是不合理的。
至于人民法院，筆者認爲不能類推解釋爲“政府有關部門”。
雖然實踐中(zhōng)有将勞動仲裁甚至法院通知(zhī)視爲政府有關部門責令支付的判例，但此方面在理論和實務界仍有不小(xiǎo)的争議，希望将來的司法解釋予以明确。
五、建設工(gōng)程領域犯罪主體(tǐ)的“擴張”認定
在建設工(gōng)程領域，發包方違法分(fēn)包、轉包的情形下(xià)，當承包人拖欠勞動報酬時，發包人也有可能成爲構成拒不支付勞動報酬罪。
首先來看相關的法律法規：
《建設領域農民工(gōng)工(gōng)資(zī)支付管理暫行辦法》十二、工(gōng)程總承包企業不得将工(gōng)程違反規定發包、分(fēn)包給不具備用工(gōng)主體(tǐ)資(zī)格的組織或個人，否則應承擔清償拖欠工(gōng)資(zī)連帶責任。
《保障農民工(gōng)工(gōng)資(zī)支付條例》第三十六條 建設單位或者施工(gōng)總承包單位将建設工(gōng)程發包或者分(fēn)包給個人或者不具備合法經營資(zī)格的單位，導緻拖欠農民工(gōng)工(gōng)資(zī)的，由建設單位或者施工(gōng)總承包單位清償。
施工(gōng)單位允許其他單位和個人以施工(gōng)單位的名義對外(wài)承攬建設工(gōng)程，導緻拖欠農民工(gōng)工(gōng)資(zī)的，由施工(gōng)單位清償。
最高人民法院、最高人民檢察院、人力資(zī)源和社會保障部、公安部《關于加強涉嫌拒不支付勞動報酬犯罪案件查處銜接工(gōng)作的通知(zhī)》一(yī)、 切實加強涉嫌拒不支付勞動報酬違法犯罪案件查處工(gōng)作（三）企業将工(gōng)程或業務分(fēn)包、轉包給不具備用工(gōng)主體(tǐ)資(zī)格的單位或個人，該單位或個人違法招用勞動者不支付勞動報酬的，人力資(zī)源社會保障部門應向具備用工(gōng)主體(tǐ)資(zī)格的企業下(xià)達限期整改指令書(shū)或行政處罰決定書(shū)，責令該企業限期支付勞動者勞動報酬。對于該企業有充足證據證明已向不具備用工(gōng)主體(tǐ)資(zī)格的單位或個人支付了勞動者全部的勞動報酬，該單位或個人仍未向勞動者支付的，應向不具備用工(gōng)主體(tǐ)資(zī)格的單位或個人下(xià)達限期整改指令書(shū)或行政處理決定書(shū)，并要求企業監督該單位或個人向勞動者發放(fàng)到位。
上述法規，前兩個确定了發包人有向勞動者清償工(gōng)資(zī)的義務，第三個規定了發包人在違法分(fēn)包、轉包的情況下(xià)，人力資(zī)源社會保障部門可以責令發包人限期支付勞動者的勞動報酬（即使雙方沒有直接的法律關系），這就使發包人完全具備了拒不支付勞動報酬罪的兩個“硬性條件”（支付義務+責令通知(zhī)支付），同時在目前的理論和實踐中(zhōng)，存在這樣一(yī)種刑法上因果關系的認定：在違法發包的場合下(xià)，發包人如果向承包人支付了工(gōng)程款，那麽承包人拖欠農民工(gōng)工(gōng)資(zī)的“果”也不會出現，因此，發包人拖欠承包人工(gōng)程款的行爲符合了“沒有前者就沒有後者”的條件判定，存在因果關系，發包人此時成了本罪的主體(tǐ)[8]。
實踐中(zhōng)多個判例也是按上述邏輯進行認定，如( 2014)淇刑初字第10号判決書(shū)、（2017）贛0423刑初204号判決書(shū)、（2018）贛1024刑初113号判決書(shū)、河南(nán)高院發布五起“拒不支付勞動報酬罪”典型案例之四：被告人朱某某拒不支付勞動報酬案等。這些判決均認定“因工(gōng)程總承包企業違反規定發包、分(fēn)包給不具備用工(gōng)主體(tǐ)資(zī)格的組織或個人，由工(gōng)程總承包企業承擔清償被拖欠的農民工(gōng)工(gōng)資(zī)責任”，當發包人又(yòu)具備了比如逃匿、有能力支付而拒不支付的要件後，就構成了拒不支付勞動報酬罪。
注釋：
[1]最高人民法院指導案例第28号《胡克金拒不支付勞動報酬案》。
[2]最高人民法院案例指導工(gōng)作辦公室：《胡克金拒不支付勞動報酬案》的理解與參照，《人民司法·案例》12.2015第24頁。
[3]李永輝：《惡意清償型拒不支付勞動報酬罪的認定》，載《人民法院報》2019 年7月18日第006 版。
[4]李飛、何如：《認定拒不支付勞動報酬罪應注意兩個關鍵點》，載《檢察日報》2016 年8月8日第003 版。
[5]參見《全國法院審理金融犯罪案件工(gōng)作座談會紀要》。
[6]喻海松：《關于審理拒不支付勞動報酬刑事案件适用法律若幹問題的解釋》的理解與适用，《人民司法·應用》07.2013第19頁。
[7]雖然此時可能構成拒不執行判決、裁定罪，但拒不執行判決、裁定罪有着不同的構成要件。
[8]蒙娜：《拒不支付勞動報酬罪若幹問題研究》，《中(zhōng)國刑事法雜(zá)志(zhì)》2013年第三期第52頁。
參考文獻：
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