一(yī)、人大(dà)代表的法律地位和人身特别保護

（一(yī)）人大(dà)代表的法律地位

按照《中(zhōng)華人民共和國憲法》和《中(zhōng)華人民共和國全國人民代表大(dà)會和地方各級人民代表大(dà)會代表法》（以下(xià)簡稱代表法）的規定，各級人大(dà)代表是各級國家權力機關組成人員(yuán)，即全國人大(dà)代表是最高國家權力機關組成人員(yuán)，地方各級人大(dà)代表是地方各級國家權力機關的組成人員(yuán)。全國和地方各級人大(dà)代表，代表人民的利益和意志(zhì)，依照憲法和法律賦予本級人大(dà)的各項職權，參加行使國家權力。

人大(dà)代表地位具有法定性，各級人大(dà)代表都是經過嚴格的法律程序，按照法律的有關規定選舉産生(shēng)的。法律規定的代表享有的權利和履行的義務，是人大(dà)代表經選舉産生(shēng)後法律賦予的，是與代表的法定職務同時存在的，不經過必要的法律程序，任何組織和個人都不能剝奪代表的法定職務。

按照《代表法》的規定，人大(dà)代表依法在本級人大(dà)會議期間的工(gōng)作和在本級人大(dà)閉會期間的活動，都是執行代表職務。人大(dà)代表執行的代表職務是一(yī)種政治性很強的職務，就其性質來說，是參加對國家各項事務的管理，參加國家權力的行使。人大(dà)是國家權力機關，在整個國家政權體(tǐ)系中(zhōng)居于重要地位，人大(dà)代表作爲國家權力機關的組成人員(yuán)，個人無權單獨行使國家權力，而是集體(tǐ)行使國家權力，換句話(huà)說，國家權力機關行使權力，是通過人大(dà)代表執行代表職務的集體(tǐ)行爲來實現的，這種行爲在法律上、政治上的權威性是不能動搖、不可侵犯的。

（二）人大(dà)代表的人身特别保護

人大(dà)代表執行代表職務的行爲是受法律保護的。根據法律規定，人大(dà)代表作爲國家權力機關組成人員(yuán)依法執行代表職務，受到司法、物(wù)質、時間等各方面的保障，其中(zhōng)最重要的是司法保障。

對代表的司法保障主要包括兩個方面：一(yī)是言論自由特殊保護（也稱“言論免責權”），各級人大(dà)代表在本級人大(dà)各種會議上的發言和表決不受法律追究，發言當然包括審議，表決也當然包含選舉投票(piào)；二是人身特殊保護（也稱“人身特别豁免權”），縣級以上的各級人大(dà)代表，在大(dà)會期間非經本級人大(dà)主席團許可，或大(dà)會閉會期間非經本級人大(dà)常委會許可，不受逮捕或者刑事審判（即不包括民事），不得采取法律規定的其他限制人身自由的措施，也就是說，非經本級人大(dà)或常委會的許可，對縣級以上的人大(dà)代表不得采取限制人身自由的強制措施，包括拘留、監視居住等，也不受逮捕和刑事審判。如果因爲是現行犯被拘留，執行拘留的機關應當立即向該級人大(dà)主席團或者人大(dà)常委會報告。

1.人大(dà)代表被采取限制人身自由措施需經主席團或人大(dà)常委會許可的法律依據

我(wǒ)(wǒ)國《憲法》第七十四條、《中(zhōng)華人民共和國全國人民代表大(dà)會組織法》第四十九條、《中(zhōng)華人民共和國地方各級人民代表大(dà)會和地方各級人民政府組織法》第四十條，分(fēn)别對全國和縣級以上地方各級人大(dà)代表受逮捕或者刑事審判的許可作出規定。《代表法》在2010年10月修改後的第三十二條明确規定：縣級以上的各級人大(dà)代表，非經本級人大(dà)主席團許可，在本級人大(dà)閉會期間，非經本級人大(dà)常委會許可，不受逮捕或者刑事審判。如果因爲是現行犯被拘留，執行拘留的機關應當立即向該級人大(dà)主席團或者人大(dà)常委會報告。對縣級以上的各級人大(dà)代表，如果采取法律規定的其他限制人身自由的措施，應當經該級人大(dà)主席團或者人大(dà)常委會許可。人大(dà)主席團或者常委會受理有關機關依照本條規定提請許可的申請，應當審查是否存在對代表在人大(dà)各種會議上的發言和表決進行法律追究，或者對代表提出建議、批評和意見等其他執行職務行爲打擊報複的情形，并據此作出決定。鄉鎮的人大(dà)代表，如果被逮捕、受刑事審判、或者被采取法律規定的其他限制人身自由的措施，執行機關應當立即報告鄉鎮的人大(dà)。

從法律規定來看，對人大(dà)代表采取限制人身自由措施的許可有這樣幾個特點：一(yī)是許可的情形涉及刑事、民事和行政管理等方面，包括逮捕、刑事審判以及其他限制人身自由的措施等；二是許可的主體(tǐ)是本級人大(dà)主席團或者人大(dà)常委會，不包括鄉鎮人大(dà)，許可的客體(tǐ)是縣級以上各級人大(dà)代表，不包括鄉鎮人大(dà)代表，許可的主體(tǐ)與客體(tǐ)應當同級，縣級以上各級人大(dà)主席團或者人大(dà)常委會隻能對該級人大(dà)代表有許可權；三是許可的結果具有法律效力，具有強制性，有關機關必須服從；四是許可不同于事後的報告，事前的被逮捕、受刑事審判或者被采取法律規定的其他限制人身自由的措施必須經過許可，事後的現行犯被拘留，執行拘留的機關應當立即向該級人大(dà)主席團或者人大(dà)常委會報告，對報告可以不回複。

2. 許可制度的由來

在國外(wài)，不少國家的憲法、選舉法、議會議事規則等都規定了對議員(yuán)人身自由的特殊法律保護制度。這項制度的确立之初主要是爲了确保議員(yuán)不受封建勢力的幹擾和迫害，後來是爲了确保議員(yuán)不受無根據的司法幹擾，能無後顧之憂地履行好議員(yuán)職責。議員(yuán)作爲公民，享有人身自由保護，包括公民的人身自由、住宅和人格尊嚴等不受侵犯，未經法定程序不得被限制或者被剝奪。同時議員(yuán)作爲議會的組成人員(yuán)，其人身自由不受侵犯還要受到特殊法律保護，就是對議員(yuán)進行拘留、逮捕、審判等限制人身自由措施的，除了遵守一(yī)般的刑事程序外(wài)，還要遵守議會許可的特别程序。

在我(wǒ)(wǒ)國，1954年憲法對全國人大(dà)代表人身自由的特殊法律保護制度作了規定，但這一(yī)制度在“文化大(dà)革命”中(zhōng)遭到極大(dà)的破壞。1975年憲法删去(qù)了1954年憲法的這一(yī)制度規定，1978年憲法受當時曆史條件和認識水平的限制也未能恢複這一(yī)制度規定。1982年憲法恢複了對全國人大(dà)代表人身自由的特殊法律保護制度的規定，同年通過的全國人大(dà)組織法在作了同樣的規定同時還作了補充規定。1979年重新修訂的地方組織法和1986年修改的地方組織法，将對人大(dà)代表人身自由的特殊法律保護延伸到縣級以上地方各級人大(dà)代表，并進一(yī)步完善了有關規定。1992年4月通過的代表法，在憲法、全國人大(dà)組織法、地方組織法等有關規定的基礎上，進一(yī)步擴大(dà)了人大(dà)代表人身自由的特殊法律保護的範圍和内容，包括規定除逮捕和刑事審判外(wài)，對縣級以上的各級人大(dà)代表，如果采取法律規定的其他限制人身自由的措施，應當經該級人大(dà)主席團或者人大(dà)常委會許可；将鄉鎮人大(dà)代表納入人身自由的特殊法律保護的範圍，規定鄉鎮人大(dà)代表如果被逮捕、受刑事審判、或者被采取法律規定的其他限制人身自由的措施，執行機關應當立即報告鄉鎮人大(dà)。2010年10月代表法的修改，進一(yī)步完善了人大(dà)代表人身自由的特殊法律保護制度，主要是對人大(dà)主席團或者人大(dà)常委會按照什麽内容或者标準，來決定是否同意有關機關提請許可的申請等作出了新的規定。

人大(dà)代表的人身自由，是代表依法執行代表職務的首要條件。憲法和法律規定未經該級人大(dà)主席團或者人大(dà)常委會許可不能對人大(dà)代表采取限制人身自由的措施，人大(dà)代表享有人身自由的特殊法律保護的權利，其目的在于保證人大(dà)代表依法執行代表職務，防止有關機關或者個人利用公權力對代表依法執行代表職務的行爲進行打擊報複，使人大(dà)代表解除後顧之憂，不受非正常的司法因素幹擾、不受不公正的人身自由限制，能夠放(fàng)心大(dà)膽地依法進行代表工(gōng)作和開(kāi)展代表活動；在于保障國家權力機關按照民主集中(zhōng)制的原則依法行使職權，保證國家權力機關正常運轉，維護國家權力機關的權威和尊嚴。

未經各該級人大(dà)主席團或者人大(dà)常委會許可，縣級以上各級人大(dà)代表受到逮捕、刑事審判或者被采取法律規定的其他限制人身自由的措施時，應當主動表明其代表身份，并可以向本級人大(dà)主席團或者人大(dà)常委會提出申訴。有關機關應當尊重人大(dà)代表人身自由的特殊法律保護權，嚴格按照法律的規定提請許可的申請，不允許出現未許可、先限制的情形。

二、人大(dà)代表未經許可被采取強制措施的法律問題

根據《中(zhōng)華人民共和國全國人民代表大(dà)會和地方各級人民代表大(dà)會代表法》第三十二條 縣級以上的各級人民代表大(dà)會代表，非經本級人民代表大(dà)會主席團許可，在本級人民代表大(dà)會閉會期間，非經本級人民代表大(dà)會常務委員(yuán)會許可，不受逮捕或者刑事審判。如果因爲是現行犯被拘留，執行拘留的機關應當立即向該級人民代表大(dà)會主席團或者人民代表大(dà)會常務委員(yuán)會報告。對縣級以上的各級人民代表大(dà)會代表，如果采取法律規定的其他限制人身自由的措施，應當經該級人民代表大(dà)會主席團或者人民代表大(dà)會常務委員(yuán)會許可。人民代表大(dà)會主席團或者常務委員(yuán)會受理有關機關依照本條規定提請許可的申請，應當審查是否存在對代表在人民代表大(dà)會各種會議上的發言和表決進行法律追究，或者對代表提出建議、批評和意見等其他執行職務行爲打擊報複的情形，并據此作出決定。鄉、民族鄉、鎮的人民代表大(dà)會代表，如果被逮捕、受刑事審判、或者被采取法律規定的其他限制人身自由的措施，執行機關應當立即報告鄉、民族鄉、鎮的人民代表大(dà)會。《公安機關辦理刑事案件程序規定》第一(yī)百六十四條 公安機關依法對縣級以上各級人民代表大(dà)會代表拘傳、取保候審、監視居住、拘留或者提請批準逮捕的，應當書(shū)面報請該代表所屬的人民代表大(dà)會主席團或者常務委員(yuán)會許可。第一(yī)百六十五條 公安機關對現行犯拘留的時候，發現其是縣級以上人民代表大(dà)會代表的，應當立即向其所屬的人民代表大(dà)會主席團或者常務委員(yuán)會報告。公安機關在依法執行拘傳、取保候審、監視居住、拘留或者逮捕中(zhōng)，發現被執行人是縣級以上人民代表大(dà)會代表的，應當暫緩執行，并報告決定或者批準機關。如果在執行後發現被執行人是縣級以上人民代表大(dà)會代表的，應當立即解除，并報告決定或者批準機關。公安機關在對縣級以上人大(dà)代表采取強制措施前，應當書(shū)面報請人大(dà)代表同級人大(dà)主席團、常委會的許可，如果是在執行強制措施期間發現被執行人是縣級以上人大(dà)代表的，應當暫緩并進行報告，如果是在執行強制措施後才發現的，應當立即解除。司法實踐中(zhōng)，由于人大(dà)代表身份需要進行向人大(dà)代表核實後向同級人大(dà)進行核實，被執行人有現行犯的情況存在，并且核實時間難以掌握，對于保護人大(dà)代表未經許可不受強制措施的規定合理規定了公安機關在不同時間下(xià)得知(zhī)代表身份所應當采取的措施。這就是《公安機關辦理刑事案件程序規定》第二百零三條第三款：“第一(yī)次訊問，應當問明犯罪嫌疑人的姓名、别名、曾用名、出生(shēng)年月日、戶籍所在地、現住地、籍貫、出生(shēng)地、民族、職業、文化程度、政治面貌、工(gōng)作單位、家庭情況、社會經曆，是否屬于人大(dà)代表、政協委員(yuán)，是否受過刑事處罰或者行政處理等情況。”規定第一(yī)次訊問時需要向犯罪嫌疑人核實其是否屬于人大(dà)代表的原因，且同時根據《公安機關辦理刑事案件程序規定》第一(yī)百二十八條：“對被拘留的人，應當在拘留後24小(xiǎo)時以内進行訊問。發現不應當拘留的，應當經縣級以上公安機關負責人批準，制作釋放(fàng)通知(zhī)書(shū)，看守所憑釋放(fàng)通知(zhī)書(shū)發給被拘留人釋放(fàng)證明書(shū)，将其立即釋放(fàng)。”第一(yī)次訊問的時間必須在犯罪嫌疑人被拘留後的24小(xiǎo)時内，也就是說，如果公安機關對于具備人大(dà)代表身份的嫌疑人采取了拘留的強制措施，在第一(yī)次進行訊問時就能得知(zhī)其具備人大(dà)代表身份的可能性，并且應當啓動報請程序并取消對人大(dà)代表的拘留措施。盡管有法律明文規定，并不意味着實踐中(zhōng)能完全貫徹履行該套流程，例如公安機關在進行第一(yī)次訊問時未核實犯罪嫌疑人全部身份情況、公安機關未向人大(dà)主席團或者人常會進行報請、報請獲得許可前未對人大(dà)代表解除強制措施等問題屢見不鮮。

三、人大(dà)代表未經許可被采取強制措施的證據效力問題及救濟途徑

（一(yī)）對在公安機關未經許可的情況下(xià)對人大(dà)代表采取強制措施期間取得的證據應當通過非法排除證據程序進行救濟

對于人大(dà)代表已經被未經許可的公安機關采取強制措施并進行了多次詢問或訊問、辨認等刑事偵查活動的，筆者認爲根據《中(zhōng)華人民共和國刑事訴訟法》第五十六條的規定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物(wù)證、書(shū)證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。在偵查、審查起訴、審判時發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作爲起訴意見、起訴決定和判決的依據”，公安機關的相應偵查活動違法、違背了法定程序，從中(zhōng)取得的證據不具備證據資(zī)格，所獲取的口供屬于“以非法方收集的犯罪嫌疑人供述”，證據存在法定非法取證的情況，應當予以排除。

（二）應當申請非法取證期間參與偵查工(gōng)作的人員(yuán)進行回避

根據《公安機關辦理刑事案件程序規定》第三十三條的規定：“公安機關負責人、偵查人員(yuán)不得有下(xià)列行爲：（一(yī)）違反規定會見本案當事人及其委托人；（二）索取、接受本案當事人及其委托人的财物(wù)或者其他利益；（三）接受本案當事人及其委托人的宴請，或者參加由其支付費(fèi)用的活動；（四）有其他可能影響案件公正辦理的不正當行爲。違反前款規定的，應當責令其回避并依法追究法律責任。當事人及其法定代理人有權要求其回避”，爲保證本案公正審判、保障當事人的合法權益，當事人及其法定代理人有權要求公安機關的偵查人員(yuán)進行回避。筆者認爲，關于人大(dà)代表被采取強制措施必須經許可是法律的禁止性規定，即公安機關不得在未經許可情況下(xià)對人大(dà)代表采取強制措施，在程序違法的情況下(xià)進行偵查的人員(yuán)屬于“有其他不正當行爲，可能影響案件公正辦理”的情況，由于其已經對案件情況有了“非法”了解，主觀上受到先入爲主的有罪影響，可能會影響案件的公正辦理。