2024-01-02

付雨霏:律師調查取證的依據、規則與風險

參與律師

      根據《中(zhōng)華人民共和國刑事訴訟法》第四十三條、最高人民法院關于适用《中(zhōng)華人民共和國刑事訴訟法》的解釋第五十八條之規定,刑事律師調查取證隻有兩種方式,一(yī)是自行取證,二是申請取證。根據其他律師的實務經驗總結,調查取證“沒必要”,往往會淪落成一(yī)張空頭支票(piào),因此,我(wǒ)(wǒ)們主要針對律師自行取證進行下(xià)述分(fēn)析:

      一(yī)、辯護人調查取證的要求和格式

      關于辯護人調查取證的要求暫無明确法律規定,可參考《中(zhōng)華人民共和國律師法》第三十五條、《公安機關辦理刑事案件程序規定》第八章對偵查人員(yuán)取證的要求以及湖南(nán)省印發《關于進一(yī)步依法保障律師調查取證權利的若幹規定》第四條的規定進行适用,以保證調取證據的合法性

      (一(yī))物(wù)證、書(shū)證

      對于物(wù)證、書(shū)證的調取,基本原則是“實物(wù)優先,照片(等)核對”,提取過程、來源說明、證據所有人或保管人簽名等要素一(yī)定要齊備。

      (二)現場勘查、檢驗、偵查實驗筆錄

      對現場勘查、檢驗、偵查實驗筆錄的調查,主要是申請重新勘驗、檢查。特殊情況下(xià),辯護人也可以制作類似證據,到現場實地走訪,把發現的情況以照片的方式記錄下(xià)來,形成報告提交給司法機關或者制作“辯護實驗筆錄”證明一(yī)些對辯方有利的事實。如果得到重視,司法機關會進行補充現場勘查或者偵查實驗,把辯護人的“材料”轉化成“證據”。

      (三)視聽(tīng)資(zī)料、電(diàn)子證據

       對于視聽(tīng)資(zī)料、電(diàn)子證據,應當優先申請調查。因爲這類證據專業性強、取證難度大(dà),程序複雜(zá)且具有易變造性。司法機關不同意調取而必須由律師自行調取的,最好由專業的公證機關公證取證過程,确保證據的真實性不被質疑。

      (四)鑒定意見

      關于鑒定意見的調查取證一(yī)般分(fēn)兩種,一(yī)種是申請重新鑒定,另一(yī)種是申請鑒定人出庭。在申請鑒定人出庭時,最好同時申請有專門知(zhī)識的人(專家證人)出庭就鑒定意見發表意見。當然,專家證人的選擇也很重要,如果選的不合适,很可能會适得其反。

      (五)言詞證據

      言詞證據的調取是風險最大(dà)的,隻有掌握調查言詞證據的技能才能說掌握了刑案調查的技能。

     1.制作言詞證據筆錄,首先在形式上要滿足兩人調查、制作筆錄、單個對象、封閉空間等要件

      (1)調查人數不得少于兩人

      雖然刑訴法并沒有規定一(yī)定要兩人調查,但是我(wǒ)(wǒ)們要考慮到,言詞證據調取後要提交司法機關進行審查,司法人員(yuán)的固有思維就是制作筆錄必須兩個人,很自然地就把偵查機關的取證要求适用在律師身上,因此,我(wǒ)(wǒ)們隻能做得更嚴格。

      (2)調查取證的地點

      考慮到取證同步錄音錄像的完整性,證人的調查筆錄必須在相對封閉、不受幹擾的空間裏一(yī)對一(yī)制作,程序上不能有瑕疵。對證人進行調查取證的,最好選擇在證人所在單位、住處或者證人提出的地點進行。

      (3)對調查對象應個别進行

      在調查取證時要注意對于言詞證據的取證對象進行單獨訊問,以避免“串證”風險。

      2.内容上的要求,分(fēn)爲三塊:首部、正文和附件。

      首部,即調查的程序性信息,主要包括時間、地點、調查人和被調查人的身份情況等。

      正文内容包括介紹身份、調查範圍、僞證責任、證人身份、主體(tǐ)事實、提示補充、出庭意願、确認真實、簽名捺印等。

      附件則包括證人身份證明等内容。

      需要強調的是筆錄不能僅有當事人簽名,文末須寫上“以上筆錄看過,和我(wǒ)(wǒ)講的一(yī)樣”或者“以上筆錄讀給我(wǒ)(wǒ)聽(tīng)過,和我(wǒ)(wǒ)講的一(yī)樣”,表明筆錄真實性已經本人确認,還要輔以其他證明措施,比如同步的錄音、錄像。上述做法主要是比照偵查機關的取證要求,但在适用範圍上更爲寬泛,适用力度上更爲嚴格。

示例如下(xià):


詢問筆錄


時間:    年  月  日  時  分(fēn)至    年  月  日  時  分(fēn)

地點:                             

詢問人:                工(gōng)作單位:              

記錄人:                工(gōng)作單位:              

被詢問人:        ,性别:        ,                 日出生(shēng)

戶籍所在地:                       

現住址:                              

工(gōng)作單位:                          

被詢問人身份證明類别及号碼:                          

聯系方式:                    

錄像人員(yuán):              工(gōng)作單位:                  

問:先介紹一(yī)下(xià)我(wǒ)(wǒ)們的身份,我(wǒ)(wǒ)們是                        ,是           一(yī)案中(zhōng)被告人       的辯護律師,請你看一(yī)下(xià)我(wǒ)(wǒ)們的律師執業證(出示律師執業證),另外(wài)一(yī)位是              的       ,是今天詢問過程的錄像人員(yuán),請你看一(yī)下(xià)錄像人員(yuán)的證件(出示錄像人員(yuán)的證件)。在場的人員(yuán)你是否有異議?

答:沒有異議。

問:關于               案,我(wǒ)(wǒ)們有一(yī)些問題想對你進行詢問,請如實回答,如果作僞證需要負相應的法律責任(出示證人權利義務告知(zhī)書(shū)),你聽(tīng)清了嗎(ma)?

答:聽(tīng)清楚。

問:爲了保證詢問過程的客觀、真實,我(wǒ)(wǒ)們将對今天的詢問進行全程錄音錄像,請問你是否同意?

答:我(wǒ)(wǒ)同意。

(具體(tǐ)問答省略)

問:還有什麽需要補充說明的?

答:沒有了。

問:今天對你的詢問,包括我(wǒ)(wǒ)總結的你的回答是否有誘導、威脅或者偏離(lí)你原意的現象?

答:沒有。

問:請你核對筆錄,如有和你說的不一(yī)緻的地方,你可以補充或者更正,如無誤,請你逐頁簽名。并且請你提供你的身份證複印件給我(wǒ)(wǒ)們,以供我(wǒ)(wǒ)們提交相關辦案機關。

答:好的。

      3.同步錄音、錄像的要求

      建議對言詞證據進行同步錄音、錄像的重要原因主要是證實調取證據筆錄的真實性,同時也是對取證律師自身風險的防範,在進行錄像的時候應注意下(xià)列事項:

      (1)錄音、錄像的起止時間

      錄像的開(kāi)始時間應早于進行談話(huà)的時間,結束時間應晚于談話(huà)的結束時間,完整、不中(zhōng)斷地記錄下(xià)來整個過程。

      (2)錄音、錄像的地點條件

       錄音、錄像的地點要求與收集言詞證據的地點要求基本一(yī)緻,但要保證錄音地點的周圍相對安靜,能夠清楚記錄談話(huà)内容,錄像地點的光線或光源充足,能夠清楚還原在場參與人員(yuán),錄音、錄像要求所選擇的地點具備通電(diàn)條件,避免機器斷電(diàn)造成錄音、錄像中(zhōng)斷的問題。

      (3)錄音、錄像的内容

      錄音、錄像除了能夠完整地反映出談話(huà)的内容外(wài),還應對當在場人員(yuán)進行記錄,确保取證人員(yuán)、記錄人員(yuán)都出現在畫面内,并且能夠證實在場并無其他證人或者影響如實陳述的人。

二、調查取證風險的有效控制

刑事律師調查取證的風險主要是源于《刑法》第三百零六條【辯護人、訴訟代理人毀滅證據、僞造證據、妨害作證罪】的規定,爲了盡可能的降低取證工(gōng)作給律師自身所帶來的風險,在調取證據的過程中(zhōng)應嚴格遵守風險防範原則。

      (一(yī))調查取證風險防範原則

      1.程序到位

      辯護人取證也要講程序,而且更要講程序,不能在取證形式上犯錯誤。

      2.過程公布

      取證是依法進行的,其過程可以公開(kāi),也應當公開(kāi)。“公開(kāi)”是風險的最佳消減劑。

      3.請求核實

      按照《律師法》第三十一(yī)條“律師擔任辯護人的,應當根據事實和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見”。既然是“材料”,律師取證後可以要求司法機關予以核實。

      4.視聽(tīng)輔助

      律師取證可以采用錄音、錄像的方式來自證清白(bái)。

      5.申請出庭

      律師調取言詞證據後,應當詢問證人是否願意出庭作證,如果證人自願出庭的,可以不提交筆錄,在法庭上對證人進行交叉詢問。

      6.避免串證

      當事人提出串證要求時要明确拒絕,證人有串證暗示的,要強調如實作證的義務,避免律師接觸證人後導緻證據“失真”,引發風險。

      (二)言詞證據調查風險防範

      刑案調查的風險絕大(dà)多數來源于言詞證據取證,在調取言詞證據時應特别重視風險防範,有必要對言詞證據的取證風險進行專門梳理并提出對策。

      1.不要讓近親屬通知(zhī)證人

      如果證人是由當事人近親屬通知(zhī)前來的,很難說清楚證人有沒有受到不正當影響。律師應當直接聯系證人,說明來意,盡量說服證人同意取證或者通過與案件當事人沒有利害關系的人出面聯系證人。

      2.事先不告知(zhī)取證目的

      向證人調查取證事先不要告訴證人要取什麽證,用來證明什麽,避免證人先入爲主。事實上,證人隻要陳述事實就行,不需要對其進行事先提示。

      3.不欺騙、不誘導,如實記錄

      不騙不誘、如實記錄是最基本的取證要求。當然,辯護人做筆錄也要有方向、有重點,不能由證人信馬由缰地陳述,可以進行必要的引導。

      4.“新”情況調查爲主

      偵查機關已經調查過的事實,律師再去(qù)調查可能會有風險,如果律師去(qù)調查偵查機關沒有調查過的事實則會風險較低。

      5.避免直接發問推翻原定罪陳述的問題,以彈劾爲主

      調查取證的風險主要是在證人向律師陳述時推翻原來的說法,否定偵查機關取證時的陳述。從防範風險的角度來看,辯護人不宜直接詢問偵查人員(yuán)問過的問題,而應該着重調查證人原陳述中(zhōng)的不合理之處,用新證言去(qù)彈劾原證言。

      6.視情況錄音

      有些時候,律師在取證時爲了證明自身取證的合法性或者證言的真實性,需要進行同步錄音、錄像,有必要的時候提交給司法機關。

      7.盡量兩人調查

      雖然沒有明文規定,但律師向證人取證時盡量保證兩人進行。與其費(fèi)盡口舌向司法機關說明律師調查不需要二人以上,不妨就在調查的時候安排兩個人一(yī)起參與,後者比前者來的更輕松。

      8.調取證據後依法、及時提交給司法機關

      調取證據後沒有必要藏着、蓋着、捂着,要依法及時提交。況且,辯護人收集的證據何時提交給司法機關是有明确法律規定的,不能随便隐藏。

      9.定位“材料”,要求核實

      辯護人調查的“證據”可以将其定位爲“材料”,要求司法機關核實。低調一(yī)點,反而風險會變小(xiǎo)。

      10.觸及核心

      一(yī)般情況下(xià),調查取證要避免直接發問否定原定罪陳述的問題,如果必須要涉及該類問題,要區分(fēn)情況分(fēn)别對待。證人原來一(yī)直沒有相關辯解,律師取證時才提出,風險巨大(dà),不宜繼續取證;證人原來一(yī)直有辯解,偵查人員(yuán)沒有記錄,這種情況下(xià),可以嘗試“新瓶”裝“舊(jiù)酒”,詳細記錄證人在偵查人員(yuán)調查時提出辯解的情況,證明“辯解”雖然沒有在案卷中(zhōng)體(tǐ)現,但事實上早就存在。該類證據取得後立即提交司法機關,不宜拖延。