根據我(wǒ)(wǒ)國《刑法》第二十三條之規定，已經着手實行犯罪，由于犯罪分(fēn)子意志(zhì)以外(wài)的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
正如陳興良教授所言：“在我(wǒ)(wǒ)國的犯罪未完成形态中(zhōng)，未遂犯是一(yī)個核心問題，預備犯與中(zhōng)止犯都在一(yī)定程度上相對于未遂犯具有依附性。”①本期韬涵小(xiǎo)講拟通過幾個販賣毒品罪案例來簡單地談一(yī)談犯罪未遂與犯罪既遂及其他未完成形态之間的區别。
案例一(yī)、不知(zhī)是假毒品而販賣的，是未遂犯還是不可罰的不能犯？
例：張某用50g面粉冒充毒品賣給李某，李某誤以爲其所購買的是真毒品，并将該毒品加價轉賣給王某。
1994年12月20日施行的最高人民法院《關于執行〈全國人民代表大(dà)會常務委員(yuán)會關于禁毒的決定〉的若幹問題的解釋》（以下(xià)簡稱《禁毒解釋》）第17條第1款明确規定:“明知(zhī)是假毒品而冒充毒品販賣的，以詐騙罪定罪處罰。不知(zhī)道是假毒品而當作毒品走私、販賣、運輸、窩藏的，應當以走私、販賣、運輸、窩藏毒品犯罪（未遂）定罪處罰。”之所以有此規定，主要原因有二：
（1）我(wǒ)(wǒ)國在毒品犯罪領域一(yī)直在執行“嚴打”的刑事政策，三大(dà)座談會紀要都明确表明要“從嚴懲處毒品犯罪”。
（2）在我(wǒ)(wǒ)國刑法理論界，判斷不能犯之可罰性的傳統通說是抽象危險說。抽象危險說以行爲人的犯罪意思的危險性爲出發點，以行爲人在行爲時所認識的事實爲基礎，從客觀的角度來判斷有無危險。從一(yī)般人的立場來看，如果按照行爲人的計劃向前發展，就會有發生(shēng)結果的危險的話(huà)，就是未遂；如果沒有這種危險，就成立不能犯。②例如，在持空槍射擊他人的案件中(zhōng)，行爲人所想的是槍中(zhōng)有子彈，若行爲人的想法爲真，即槍中(zhōng)有子彈，在一(yī)般人眼中(zhōng)，用有子彈的槍射擊他人這一(yī)行爲具有發生(shēng)危害結果的危險性，所以，誤用空槍射擊他人的，是未遂犯，應當作爲犯罪處罰。同理，在本案中(zhōng)，行爲人誤認爲自己所販賣的是毒品，在一(yī)般人看來，若行爲人的想法爲真，即所販賣的是真毒品，這無疑是具有社會危害性的，因此，按照傳統通說的觀點，不知(zhī)是假毒品而販賣的，應當作爲未遂犯定罪處罰。
實際上，在辯護實務中(zhōng)，律師并非完全不能從不能犯這一(yī)角度展開(kāi)辯護，這是因爲：
一(yī)方面，前述《禁毒解釋》早在2013年就已被《最高人民法院關于廢止1980年1月1日至1997年6月30日期間發布的部分(fēn)司法解釋和司法解釋性質文件（第九批）的決定》所廢止。
另一(yī)方面，抽象危險說作爲我(wǒ)(wǒ)國傳統刑法學通說因處罰範圍過寬而被越來越多的學者所否定，我(wǒ)(wǒ)國目前的通說是具體(tǐ)危險說。該說認爲，應當根據行爲時的客觀事實，按照一(yī)般人的經驗标準，對行爲的具體(tǐ)危險展開(kāi)判斷。簡單來說，具體(tǐ)危險說判斷危險的基礎是一(yī)般人可能認識到的客觀事實，若在一(yī)般人看來沒有産生(shēng)結果的具體(tǐ)危險，就屬于不可罰之不能犯，反之，則是未遂犯。換言之，即一(yī)般人看行爲人之所爲是否具有危險性。例如，在誤将白(bái)糖當做砒霜進行下(xià)毒的案例中(zhōng)，一(yī)般人在看到有人在往他人的杯子中(zhōng)撒入白(bái)色顆粒時，通常并不會認爲撒的是砒霜，而是會認爲撒的是白(bái)糖，也就是說，一(yī)般人不會認爲這一(yī)行爲存在危險，因此，其行爲構成不能犯，不應當作爲犯罪處罰。在不知(zhī)是假毒品而販賣的案例中(zhōng)，根據具體(tǐ)危險說，不能簡單地将其認定爲未遂犯，而是應該綜合假毒品的外(wài)觀、性狀、包裝等因素進行具體(tǐ)危險的判斷，若一(yī)般人會将其誤認爲毒品，則構成未遂犯；若一(yī)般人并不會将其誤認爲毒品，則構成不能犯。
案例二：因變換交易對象而取消毒品交易，是中(zhōng)止犯還是未遂犯？
例：甲與乙約定在某廢棄倉庫完成毒品交易，甲到達現場後發現來的人并不是乙而是丁，甲因爲對丁缺乏信任，擔心出現意外(wài)，于是取消交易，甲在離(lí)開(kāi)現場的過程中(zhōng)被警方抓獲。
衆所周知(zhī)，犯罪未遂與犯罪中(zhōng)止之間最大(dà)的區别在于行爲人是否自願中(zhōng)止犯罪：未遂犯停止犯罪是行爲人意志(zhì)以外(wài)的原因導緻的，而犯罪中(zhōng)止則是行爲人自願放(fàng)棄犯罪。筆者認爲，在本案中(zhōng)，行爲人之所以停止毒品交易，是行爲人意志(zhì)以外(wài)的原因所導緻的，應當認定爲犯罪未遂。
這是因爲，交易對象變更是行爲人意料之外(wài)的客觀因素，且與行爲人的主觀意志(zhì)相違背，行爲人并未放(fàng)棄犯罪意志(zhì)，也即行爲人并非浪子回頭，而僅是暫時蟄伏。行爲人之所以放(fàng)棄犯罪，是因爲在交易對象變更的情況下(xià)繼續進行毒品交易可能會導緻巨大(dà)的風險，這種放(fàng)棄并不具有自願性，而是帶有被迫性，可以認爲行爲人之所以未能完成交易，是因爲出現了客觀上的障礙。
因價格沒有談攏而中(zhōng)止毒品交易的情況也是如此。例如張三和李四約定以每粒22元的價格出售10000粒麻古（甲基苯丙胺片劑），但是李四在交易過程中(zhōng)提出，希望張三能夠将價格再降低2元/粒，雙方沒有談攏，于是中(zhōng)止交易。在這種情況下(xià)，也應當認爲行爲人系因爲出現了意志(zhì)外(wài)的原因而被迫放(fàng)棄犯罪，應當認定爲犯罪未得逞而非犯罪中(zhōng)止，即應當按照犯罪未遂定罪處罰。從放(fàng)棄犯罪的角度來看，這和行爲人在實施盜竊的過程中(zhōng)聽(tīng)到警笛誤以爲是來抓自己（實際上并不是）而被迫放(fàng)棄盜竊行爲并無本質區别。國外(wài)也有類似的判例，如在日本，在行爲人害怕自己的犯罪行爲被别人發現而中(zhōng)止的場合（大(dà)判1937年9月11日），判例也認爲成立未遂犯。③
案例三：控制下(xià)交付案件，應當認定爲犯罪既遂還是未遂？
例：某日，劉某按照事先的約定攜帶40萬元現金前往某廢棄倉庫進行毒品交易，但實際上，毒品賣家在前往交易地點之前就已經被警方控制，此次交易正是在警方全面布控下(xià)完成的，且賣方所持的毒品也已經被無害物(wù)質所替代，劉某在雙方交接“毒品”的過程中(zhōng)被警方抓獲。
控制下(xià)交付作爲查辦毒品犯罪的有力措施，在偵查活動中(zhōng)被廣泛使用。④在控制下(xià)交付案件中(zhōng)，行爲人究系犯罪既遂還是犯罪未遂，曾經引起過學界的熱議。在司法實踐中(zhōng)，辯護律師往往會以毒品沒有進入市場的可能、行爲人的犯罪目的自始無法實現爲由提出行爲人應當構成販賣毒品罪未遂的辯護意見，但這一(yī)主張很少能夠被法院采納。之所以如此，一(yī)方面與我(wǒ)(wǒ)國長期堅持的嚴打毒品犯罪的刑事政策有關，另一(yī)方面則與我(wǒ)(wǒ)國的傳統刑法理論有關。
在我(wǒ)(wǒ)國的刑法理論中(zhōng)，判斷既遂标準的通說是構成要件齊備說，具體(tǐ)到毒品犯罪中(zhōng)，關于販賣毒品罪既遂與未遂的區别标準的學說主要有三種，分(fēn)别是：契約說、交易環節說和交付說。其中(zhōng)，交付說最爲有力，該說認爲，“販賣毒品行爲是一(yī)種有償轉讓毒品的行爲，行爲人構成販賣毒品罪的既遂，在主觀上要具有販賣毒品的故意，在客觀上實施了有償轉讓毒品的行爲。”⑤
按照我(wǒ)(wǒ)國傳統通說的觀點，販賣毒品是行爲犯，隻要行爲人完成了刑法分(fēn)則規定的犯罪構成要件的行爲，即構成既遂。根據2021年版的《中(zhōng)華人民共和國刑法立法背景與條文解讀》中(zhōng)關于《刑法》第三百四十七條的條文解讀，以販賣爲目的收買毒品的，也屬于販賣毒品。⑥因此，在控制下(xià)交付的案件中(zhōng)，無論買方還是賣方，從形式外(wài)觀來看都符合販賣毒品罪的犯罪構成，均應當認定爲販賣毒品罪既遂。不過，筆者認爲，在控制下(xià)交付案件中(zhōng)，不應一(yī)概以犯罪既遂定罪處罰，而是應該區分(fēn)無害的控制下(xià)交付（即以無害物(wù)質替換毒品進行交易）與有害的控制下(xià)交付（即不替換交易中(zhōng)的毒品），并根據毒品是否實際交付來進行嚴格認定，理由如下(xià)：
販賣毒品罪的客體(tǐ)不僅是國家對毒品的管理制度，還包括公衆健康，而且對公衆健康的威脅和損害更能反映出該罪違法性的本質，正因如此，有學者認爲，販賣毒品罪并非行爲犯，而是抽象危險犯。抽象危險犯的既遂，除實施相應行爲外(wài)，還以行爲人的行爲導緻了抽象危險的存在爲構成要件。
對于有害的控制下(xià)交付來說，警方的布控并非萬無一(yī)失，不能排除毒品實際進入流通的可能，因此，在有害的控制下(xià)交付案件中(zhōng)，無論賣方還是買方都構成販賣毒品罪既遂。
在無害的控制下(xià)交付案件中(zhōng)，對于買方來說，其絕無可能取得真實的毒品，即使警方抓捕失敗也不會使毒品流入市場，更不會危害到公衆健康，因此，對買方以販賣毒品罪未遂定罪處罰較爲合理；而對于賣方來說，控制下(xià)交付并不會影響對其犯罪未完成形态的認定，這是因爲，在賣方以販賣爲目的收買毒品時，就已經構成了販賣毒品罪既遂。
結 語
未遂犯作爲刑法主客觀主義的主要戰場之一(yī)，曆來争議不斷，學說、理論博大(dà)精深，正如黎宏教授所言：“有關未遂犯成立要件的理解曆來是我(wǒ)(wǒ)國刑法學中(zhōng)的一(yī)個難題，也是檢驗刑法學者有關刑法基本立場的試金石。”⑦
本期韬涵小(xiǎo)講通過幾個販賣毒品的案例簡單地探讨了犯罪未遂與犯罪既遂、中(zhōng)止以及不能犯之間的區分(fēn)，挂漏之處，在所難免。
參考資(zī)料：
①陳興良：《客觀未遂論的濫觞——一(yī)個學術史的考察》，載《法學家》2011年第4期，第45頁。
②趙秉志(zhì)：《論不能犯與不能犯未遂問題》，載《北(běi)方法學》2008年第1期，第74頁。
③黎宏：《論未遂犯的成立要件》，載《雲南(nán)大(dà)學學報法學版》2004年第17卷第2期，第11頁。
④陳京春：《控制下(xià)交付案件中(zhōng)犯罪既遂與未遂的認定——以販賣毒品罪爲研究對象》，載《法學論壇》2012年5月第3期，第71頁。
⑤王作富《刑法分(fēn)則實務研究（下(xià)）》，中(zhōng)國方正出版社2010年版，第1575頁。
⑥《中(zhōng)華人民共和國刑法立法背景與條文解讀》 2021年3月版，第944頁。
⑦黎宏：《論未遂犯的成立要件》，載《雲南(nán)大(dà)學學報法學版》2004年第17卷第2期，第5頁。
