黃某合同詐騙、職務侵占一(yī)案終審宣告無罪
主辦律師：陳甯
輔辦律師：劉薇薇、蘇昂
訴訟程序：二審、發回審、二審
【裁判文書(shū)】
（2018）豫14刑終6号刑事裁定書(shū)
（2018）豫1481刑初464号刑事判決書(shū)
（2018）豫14刑終108号刑事判決書(shū)
【案情簡介】
被告人黃某某系浙江人，是永城市政府招商(shāng)引資(zī)引進的房地産開(kāi)發商(shāng)，2004年成立永城市永樂房地産開(kāi)發有限公司，與被害人李某某因合作開(kāi)發永城房地産項目相識。2010年，黃某某經業主推薦，永城市政法委會議紀要确認，永樂公司獲得了維穩項目“和諧家園”小(xiǎo)區的開(kāi)發權。該項目所在的舊(jiù)小(xiǎo)區原本就是長期上訪的問題小(xiǎo)區，政法委爲了解決矛盾，牽頭成立了多家機關單位組成的工(gōng)作組，以拆舊(jiù)房、建新房的方式化解矛盾，因此需要開(kāi)發商(shāng)先進行拆遷安置，政法委協調各機關辦理行政審批手續。2012年12月，黃某某将正在進行的該拆遷改造項目轉讓給李某某，并簽訂了《協議書(shū)》，約定轉讓費(fèi)爲2000萬元，并将永樂公司股權一(yī)并轉讓給李某某，随後李某某陸續支付黃某某1398萬元轉讓費(fèi)。後，因房地産市場走低和“和諧小(xiǎo)區”業主矛盾問題，導緻項目遲遲未開(kāi)發完畢。李某某毀約，多次要求黃某某退還轉讓款。2015年9月，雙方矛盾升級，發生(shēng)肢體(tǐ)沖突；2016年5月，李某某向永城市公安局控告黃某某合同詐騙2000萬元以及擔任永樂公司副總經理期間利用受公司委托洽談施工(gōng)隊的職務便利，侵占施工(gōng)隊工(gōng)程保證金300萬元。
該案于2017年11月2日經永城市人民法院作出（2017）豫1481刑初243号刑事判決書(shū)，判決黃某某構成合同詐騙及職務侵占罪，合并判處黃某某20年有期徒刑。黃某某上訴之後，家屬委托陳甯、劉薇薇律師作爲二審辯護人參與訴訟，經過二審辯護工(gōng)作，商(shāng)丘市中(zhōng)級人民法院于2018年5月21日作出（2018）豫14刑終6号刑事裁定書(shū)，裁定撤銷原判、發回重審。發回審後家屬繼續委托陳甯律師作爲辯護人參與訴訟。
發回重審期間，律師向當地政法委、小(xiǎo)區業主調取證據，并反複申請司法機關對控告人提交的“委托書(shū)”等用于控告并成爲定案依據的書(shū)面材料進行鑒定。法院最終同意送交鑒定，經過西南(nán)政法大(dà)學司法鑒定中(zhōng)心細緻認真的鑒定，确認控告人提交的證據存在明顯的僞證，由此揭開(kāi)了控告人捏造事實誣告的真相。律師仔細梳理并向法庭提出了案卷中(zhōng)的無效、違法證據，充分(fēn)運用有利證據，輔以建築房地産領域拆遷改造項目的政策法律規定、土地一(yī)級開(kāi)發的民商(shāng)事判決書(shū)，形成本案系經濟糾紛并非刑事犯罪的辯護意見。經過艱苦的調查取證和辯護工(gōng)作，永城市人民法院判決黃某某職務侵占罪不成立，但出于種種原因，對黃某某合同詐騙罪的辯護意見沒有采納。黃某某再次上訴，辯護人申請開(kāi)庭審理，商(shāng)丘市中(zhōng)級人民法院經過開(kāi)庭審理，撤銷一(yī)審判決，認定黃愛英無罪。
【辯護意見】
1、指控黃某某在轉讓和諧小(xiǎo)區時虛構事實、隐瞞真相事實不清、證據不足。（1）指控黃某某對和諧小(xiǎo)區沒有開(kāi)發權是公訴機關對開(kāi)發權概念的認識不同，并不能否認開(kāi)發已經進行且經過政法委會議紀要确認的基本事實，指控證據不足；（2）指控黃某某虛構拆遷後建築面積可達18萬平方米的事實證據不足，從辯護律師提交的證據可知(zhī)，項目真實存在且在項目開(kāi)展前期的圖紙(zhǐ)設計均達到18萬平米，指控證據不足；（3）指控黃某某冒用他人名義簽訂合同沒有事實依據，永樂公司是黃某某實際控制的公司，控告人接手公司後繼續開(kāi)展建設活動且并無第三方對開(kāi)發權主體(tǐ)提出異議的事實足以證明，黃某某雖然以個人名義轉讓項目，但屬于簽訂合同時的形式瑕疵，并不影響合同的真實性及其履行；（4）所謂的損失與黃某某的行爲不存在因果關系。簽訂、履行合同和諧小(xiǎo)區後期建設無法繼續進行是市場行情和李某某經營能力導緻，黃某某并無欺騙行爲，李某某也并未陷入任何錯誤認識，不能将李某應當承擔的商(shāng)業風險視爲黃某某造成的損失。
2、指控黃某某系永樂公司工(gōng)作人員(yuán)，利用職務便利侵占公司财産的事實不清、證據不足。李某某串通證人作僞證并且僞造書(shū)證，已經鑒定查證屬實，黃某某在項目轉讓後并未受聘于公司、更未從公司領取工(gōng)資(zī)，黃某某與李某某共同面見建築商(shāng)、簽訂建築工(gōng)程施工(gōng)合同是履行轉讓協議約定的協助義務，而非職務行爲，李某某同意建築商(shāng)将300萬元保證金直接轉給黃某某是其挪用公司資(zī)金履行項目轉讓合同約定的付款義務的行爲，黃某某不構成職務侵占罪。
【判決結果】
本案二審介入後，商(shāng)丘中(zhōng)院裁定發回重審；永城市人民法院重新審理後作出判決，認定職務侵占罪事實不清、證據不足，被告人黃某某構成合同詐騙罪，判處有期徒刑十三年，并處罰金500000元。黃某某上訴至商(shāng)丘市中(zhōng)級人民法院，終審判決認定合同詐騙罪證據不足，宣判黃某某無罪。
【案例評析】
一(yī)、合同詐騙罪
合同詐騙罪是行爲人以非法占有爲目的，在簽訂、履行合同過程中(zhōng)實施虛構主體(tǐ)、虛構擔保等欺騙手段，使合同相對人産生(shēng)錯誤認識，從而處分(fēn)财産并造成損失的危害行爲。由于合同詐騙罪法律條文内在邏輯上的缺陷，司法實務中(zhōng)經常發生(shēng)機械适用法條而忽視普通民事欺詐或者民事糾紛與合同詐騙罪之間的界限。通常情況下(xià)，民事欺詐或民事糾紛存在基礎交易事實，行爲人隻是在交易的價格、品質、功能等方面進行了誇大(dà)或者限縮（虛構），行爲人的目的是促成交易，并通過交易行爲獲取巨大(dà)經濟利益。而詐騙犯罪并不存在基礎交易事實，或者行爲人根本不具備履行合同的實際能力，其目的不是通過履行合同賺錢，而是“無中(zhōng)生(shēng)有”、“空手套白(bái)狼”，騙取對方财物(wù)。
本案中(zhōng)，原審法院認爲黃某某沒有取得土地使用權卻謊稱取得了開(kāi)發權是虛構事實，這是沒有充分(fēn)注意到涉案項目的特殊性。拆遷安置項目的開(kāi)發流程有别于純商(shāng)業開(kāi)發，前期的拆遷安置過程屬于土地一(yī)級開(kāi)發，也是取得開(kāi)發權的一(yī)種表現形式，且在當時當地并不違反法律法規的強制性規定，用典型的商(shāng)業開(kāi)發來衡量拆遷安置小(xiǎo)區的開(kāi)發權取得與否偏離(lí)了客觀實際；同時，永樂公司開(kāi)展拆遷安置工(gōng)作本身就意味着項目真實存在，項目價值可以通過市場方法确認。其次，原審法院認爲，黃某某沒有提供證據證明自己付出了較高物(wù)質成本，卻将項目以2000萬元轉讓，屬于虛構事實。我(wǒ)(wǒ)們認爲，商(shāng)業的逐利性決定了成本永遠是商(shāng)業秘密的一(yī)部分(fēn)，黃某某不負擔披露成本的義務，項目的市場價值而非成本才是對項目轉讓定價的依據。在轉讓時涉案項目非常搶手，這是雙方以2000萬元達成一(yī)緻的重要因素，卻被原審法院忽略。而市場波動、成本增加都是難以控制的商(shāng)業風險，也是合同風險的必然組成部分(fēn)，作爲接受項目的一(yī)方應當具有承受風險的能力，而非一(yī)旦出現風險就将責任推給對方。本案中(zhōng)，李某某投資(zī)失敗的損失應當通過民事途徑解決，而非動辄動用國家公器。二審法院認定雙方屬于民事糾紛，不是合同詐騙犯罪，是完全正确的。
二、職務侵占罪
職務侵占罪是常見犯罪。本案中(zhōng)，控告人爲了追回所有轉讓款，控告黃某職務侵占，爲了順利立案，控告人在控告時提交了一(yī)份“委托書(shū)”，用于證明黃某某系永樂公司的經理，黃某持委托書(shū)與建築商(shāng)洽談、簽訂合同屬于履行職務的行爲，黃将建築商(shāng)轉到其個人卡上的工(gōng)程保證金據爲己有屬于職務侵占。通過黃某本人辨認，委托書(shū)她本人從未見過，也未曾在委托書(shū)上簽字。建築商(shāng)提供證言稱黃某某帶着公司委托書(shū)與其簽訂合同，黃某也表示否認。控告人還以黃某在公司領取工(gōng)資(zī)、并由黃某之子代爲領取、簽字爲由，堅持黃某具有單位工(gōng)作人員(yuán)的身份。基于上述證據真實性存在重大(dà)疑問，辯護人多次向檢、法提出鑒定申請。經過鑒定，委托書(shū)的打印、蓋章時間與落款時間相差三年，證明系控告人爲了實施誣告事後單方制作的僞證；同時，辯護人調取了黃某兒子的出入境記錄，證明在控告人所稱的代簽字領取工(gōng)資(zī)期間，黃某兒子根本不在國内。且本案中(zhōng)，工(gōng)程款交付的過程、控告人參與合同簽訂過程的事實都與指控的犯罪事實之間存在情理上的極大(dà)沖突，而且黃某取得工(gōng)程保證金時，控告人李某應當支付的轉讓款尚未支付完畢，不能排除系李某指使建築商(shāng)将款項轉給黃某用于抵償所欠黃某的項目轉讓款的可能。最終，法院認定職務侵占事實不清，證據不足，未予認定。
因此，該案主要的問題在于出現了大(dà)量的僞證，使得案情撲朔迷離(lí)，檢察機關沒有對偵查證據認真審查，導緻大(dà)量控告人于控告前自行制作的虛假證據進入法庭。辯護人啓動了非法證據排除程序，逐一(yī)指出了證據存在的重大(dà)瑕疵。
本案中(zhōng)最值得關注的是辯護律師調取了大(dà)量證據，直接對原審判決的定案依據提出了有力的質疑，同時通過各種策略啓動了新的鑒定程序，揭露了控告人提供僞證的行爲，使得合議庭對原審案件事實的認定産生(shēng)了重大(dà)懷疑。在我(wǒ)(wǒ)國刑事訴訟法中(zhōng)，訴訟參與人僅有申請重新鑒定、補充鑒定的權利，但本案中(zhōng)，爲了查明案件事實，司法機關應申請在原有的控方鑒定之外(wài)啓動一(yī)個全新的鑒定，是本案走向公正審理的重要一(yī)步。
【結語】
律師開(kāi)展無罪辯護，應當首先鎖定案件核心證據，認真研判核心證據的真實性、合法性、關聯性，在嚴格遵守執業紀律執業規範的前提下(xià)，針對核心證據确定事實調查和法律查明的方向，并選擇必要的證據予以調取，發現有被偵查機關隐匿的對被告人有利的證據，應當堅持申請調取。無罪辯護的全過程中(zhōng)，要始終堅持被告人和辯護人的訴訟權利不放(fàng)松，窮盡一(yī)切合法合理的手段維護當事人合法權益，引起司法機關的足夠重視，并全盤謀略，保證裁判者能夠最大(dà)程度排除幹擾，兼聽(tīng)控辯雙方意見。同時，民刑交叉案件不僅需要娴熟的刑事辯護技巧，還需要熟悉相關民商(shāng)事領域法律法規及商(shāng)業實踐，本案中(zhōng)，辯護人向法庭提交了建築房地産開(kāi)發的流程和政策法律規定，協助裁判者用民商(shāng)事思維重新審視案件事實，有助于裁判者準确定性，達到辯護效果。
