我(wǒ)(wǒ)國《刑法》第14、15條規定了故意和過失兩種罪過形式。因而，在認定行爲人是否構成某一(yī)犯罪時，必須明确該罪是故意犯還是過失犯。除了這兩種情形外(wài)，《刑法》在規定某些犯罪的構成要件時，使用了對罪過形式具有标示意義的詞語——其中(zhōng)最爲常見的，就是“明知(zhī)”。
一(yī)、總分(fēn)則中(zhōng)“明知(zhī)”的比較及邏輯關系
刑法總則關于故意犯罪的概念規定的明知(zhī)，我(wǒ)(wǒ)們稱爲一(yī)般的明知(zhī)；分(fēn)則對某些具體(tǐ)犯罪規定的明知(zhī)，我(wǒ)(wǒ)們稱爲特定的明知(zhī)。我(wǒ)(wǒ)國台灣地區學者鄭健才先生(shēng)指出：“刑法總則上所稱之明知(zhī)，與刑法分(fēn)則上所稱之明知(zhī)不同。前者，系作爲基本主觀要件之一(yī)種基礎，後者則系一(yī)種特定主觀要件。犯罪須具備此種特定主觀要件時，刑法分(fēn)則之明知(zhī)爲第一(yī)次明知(zhī)，刑法總則之明知(zhī)爲第二次明知(zhī)。有第一(yī)次明知(zhī)，未必即有第二次明知(zhī)。”現在這種關于明知(zhī)的觀點，已經成爲通說。
因爲我(wǒ)(wǒ)國《刑法》關于故意的規定是以明知(zhī)自己的行爲會發生(shēng)危害社會的結果爲内容的，明知(zhī)的終極指向是結果，而結果的發生(shēng)可以分(fēn)爲可能發生(shēng)與必然發生(shēng)兩種情形，所以對故意的明知(zhī)也作了以上兩種區分(fēn)。
陳興良教授認爲，刑法總則規定的明知(zhī)與刑法分(fēn)則規定的明知(zhī)不是一(yī)般明知(zhī)與特殊明知(zhī)的關系，刑法分(fēn)則規定的明知(zhī)是一(yī)種前置型的明知(zhī)，因此，刑法分(fēn)則規定的明知(zhī)不是刑法總則規定的明知(zhī)的例外(wài)，而是與其是一(yī)種并列關系。在這種明知(zhī)的立法例中(zhōng)，明知(zhī)在具體(tǐ)犯罪的構成要件中(zhōng)發揮了更多的限定性作用，使缺乏明知(zhī)的行爲在構成要件中(zhōng)予以排除，而不是在故意中(zhōng)予以排除。
二、《刑法》及司法解釋對“明知(zhī)”的規定
《刑法》對“明知(zhī)”的規定并不明确，爲了強化可操作性，大(dà)量的司法解釋對“明知(zhī)”的含義和認定問題做出闡釋。導緻“明知(zhī)”的用法存在着含義不統一(yī)、亂象叢生(shēng)的現象。
對于“明知(zhī)”的含義和認定，最早出現于最高人民法院、最高人民檢察院在1992年12月11日公布的《關于辦理盜竊案件具體(tǐ)應用法律若幹問題的解釋》。在該《解釋》的第8條“如何認定窩贓、銷贓罪”中(zhōng)，規定如下(xià)：“認定窩贓、銷贓罪的‘明知(zhī)’，不能僅憑被告人的口供，應當根據案件的客觀事實予以分(fēn)析。隻要證明被告人知(zhī)道或者應當知(zhī)道是犯罪所得的贓物(wù)而予以窩藏或者代爲銷售的，就可以認定”。該《解釋》開(kāi)啓了将“知(zhī)道”和“應當知(zhī)道”并列爲“明知(zhī)”的兩種形式之先河。此後，在《關于依法查處盜竊、搶劫機動車(chē)案件的規定》（1998年）、《關于審理破壞森(sēn)林資(zī)源刑事案件具體(tǐ)應用法律若幹問題的解釋》（2000年）、《辦理走私刑事案件适用法律若幹問題的意見》（2002年）、《關于辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體(tǐ)應用法律若幹問題的解釋》（2003年）、《關于辦理假冒僞劣煙草制品等刑事案件适用法律問題座談會紀要》（2003年）、《關于辦理侵犯知(zhī)識産權刑事案件具體(tǐ)應用法律若幹問題的解釋》（2004年）、《辦理毒品犯罪案件适用法律若幹問題的意見》（2007年）等一(yī)系列的司法解釋中(zhōng)，明确地将“明知(zhī)”的含義界定爲知(zhī)道或者應當知(zhī)道。可以說，“明知(zhī)”的含義包括“知(zhī)道”和“應當知(zhī)道”兩種形式，在我(wǒ)(wǒ)國的一(yī)系列司法解釋中(zhōng)已經形成慣例。
不可否認，上述司法解釋的規定對解決司法機關關于證明“明知(zhī)”的問題帶來很大(dà)幫助。然而，從本質屬性上看，“應當知(zhī)道”是過失心理狀态的表現，隻屬于過失的範疇。至于“明知(zhī)”，則屬于故意犯的範疇。不管是刑法總則中(zhōng)的明知(zhī)，還是分(fēn)則中(zhōng)的明知(zhī)，都是指行爲人已經知(zhī)道某種事實的存在或者可能存在，而不包括應當知(zhī)道某種事實的存在，否則便混淆了故意與過失。正如我(wǒ)(wǒ)國《刑法》第219條第2款關于侵犯商(shāng)業秘密罪的規定中(zhōng)，曾經出現明知(zhī)與應知(zhī)的并列，我(wǒ)(wǒ)國《刑法》關于過失犯罪的規定采用了應當預見而沒有預見的表述，而應知(zhī)往往被理解爲應當知(zhī)道，所以應知(zhī)就被認爲是過失的一(yī)種心理特征，主要是疏忽大(dà)意的過失，而該罪很難解釋爲過失犯罪。在《刑法》明确要求“明知(zhī)”的條文中(zhōng)，就不應當将隸屬于過失範疇的“應當知(zhī)道”擴大(dà)解釋成爲故意犯中(zhōng)的“明知(zhī)”，否則就有違刑法的基本原理，也涉及到故意與過失之間界分(fēn)的基本立場問題。
2009年11月4日最高人民法院《關于審理洗錢等刑事案件具體(tǐ)應用法律若幹問題的解釋》，沿襲了我(wǒ)(wǒ)國司法實踐長期堅持的客觀推定立場，在第1條第1款中(zhōng)明确地規定了“綜合判斷”的認定原則：“應當結合被告人的認知(zhī)能力，接觸他人犯罪所得及其收益的情況，犯罪所得及其收益的種類、數額，犯罪所得及其收益的轉換、轉移方式以及被告人的供述等主、客觀因素進行認定”。
尤其是，該司法解釋還規定了“但有證據證明确實不知(zhī)道的除外(wài)”，這表明通過推定所得出的結論是或然的，在存在反證的情況下(xià)可以被推翻，這就爲辯護留下(xià)了餘地。在這一(yī)司法解釋中(zhōng)，關于明知(zhī)的界定沒有再出現“應當知(zhī)道”這一(yī)表述内容，這是于該司法解釋之前關于明知(zhī)的規定的一(yī)個重大(dà)轉變。
“明知(zhī)”是我(wǒ)(wǒ)國《刑法》對故意犯所規定的構成因素。對于“明知(zhī)”的規定是否科學合理，不僅關系到能否準确定罪量刑，也涉及對法律規範的正确理解。因此，我(wǒ)(wǒ)們必須對我(wǒ)(wǒ)國刑事法律和司法解釋關于“明知(zhī)”的相關規定做出類型化的分(fēn)析和合理的界定，避免出現前後不照應或矛盾的現象，以保持整個刑事法律體(tǐ)系的協調一(yī)緻。
2020年12月26日《中(zhōng)華人民共和國刑法修正案（十一(yī)）》（以下(xià)簡稱《刑法修正案（十一(yī)）》第1４條對《刑法》第191條洗錢罪做了修訂，删除“明知(zhī)”要件，删除“協助”要件，自洗錢行爲入罪，跨境轉移的“資(zī)金”擴大(dà)修改爲“資(zī)産”，删除罰金刑比例限制，加大(dà)了刑罰懲處力度。這些修改中(zhōng)，洗錢罪“明知(zhī)”要件的删除因爲涉及自洗錢入刑而備受關注。
針對這一(yī)立法上的變化，有學者提出，刑法分(fēn)則個罪中(zhōng)“明知(zhī)”是刑法總則明知(zhī)亦即故意之外(wài)的主觀的超過要素這一(yī)觀點。劉豔紅教授認爲，“在某些犯罪中(zhōng)，主觀要素僅存在于行爲人的内心即可，不要求有與之相對應的客觀事實。這種目的與動機，是某些犯罪的責任要素，是主觀的超過要素。”“一(yī)般對于涵蓋客觀要件的主觀要件，亦以故意要求之，但對于超出客觀要件規定範圍的主觀要件則稱之爲‘意圖’或‘超出的内在傾向’。”
主觀的超過要素之所以名之爲“超過”，是因爲這種要素并不要求與之對應的客觀事實。刑法分(fēn)則中(zhōng)的明知(zhī)并非故意犯罪中(zhōng)的明知(zhī)要素，而是在故意之外(wài)的存在于行爲人内心、沒有客觀事實與之相對應的主觀要素。并以此觀點诠釋了洗錢罪中(zhōng)的“明知(zhī)”即是主觀的超過要素，《刑法修正案（十一(yī)）》删除洗錢罪的“明知(zhī)”要件，降低對行爲對象事實的證明标準，而未改變洗錢罪的主觀要件，洗錢罪的主觀方面仍爲故意。
三、“明知(zhī)”的認定
明知(zhī)的判斷是刑事司法實踐中(zhōng)的常見難題。在司法實踐中(zhōng)，“明知(zhī)”的判定往往關系到罪與非罪，實踐中(zhōng)有以下(xià)判定路徑：
1、行爲人供述。如果行爲人對犯罪行爲作出“明知(zhī)”供述，其供述與相關證據在邏輯上具有自洽性，即可判定行爲人在主觀上系明知(zhī)。除非确能證明辦案人員(yuán)采用刑訊逼供或者以威脅、引誘、欺騙等非法方法，導緻行爲人作出與“明知(zhī)”相關的虛假供述。
2、違反日常生(shēng)活經驗、邏輯。如果行爲人實施違背常識、常情、常理的行爲，隻要能夠證明行爲人實施了相關犯罪行爲，且行爲人對反常行爲不能作出合理解釋，那麽就可以推定行爲人主觀上是“明知(zhī)”的。
3、關于推定的适用。推定“明知(zhī)”隻有在沒有直接證據時使用，運用間接證據證明行爲人“明知(zhī)”，必須以客觀事實爲基礎，對于推定結論，應當允許行爲人進行反駁。如果行爲人确能提出正當充分(fēn)的辯解理由，應當撤銷推定結論。
4、證明标準不能降低：相關證據必須達到排除合理懷疑的标準。判定行爲人是否“明知(zhī)”，必須達到排除合理懷疑的證明标準。隻有相關證據已達到确實、充分(fēn)的證明标準，足以排除合理懷疑，才能認定行爲人“明知(zhī)”。如果不能排除合理懷疑，應當堅持疑罪從無原則，作出有利于行爲人的推定。
司法實踐中(zhōng)對犯罪明知(zhī)要件的論證多顯蒼白(bái)無力，甚至陷入以“明知(zhī)”論“明知(zhī)”的循環論證，這和我(wǒ)(wǒ)國司法實務中(zhōng)“明知(zhī)”的概念、内涵和認定标準不清有關，與司法實務工(gōng)作者苦于明知(zhī)的難以證明，逃避問題的功利心态也不無關系，然，茲事體(tǐ)大(dà)，作爲辯護人則退無可退，因爲我(wǒ)(wǒ)們的身後就是委托人的自由和生(shēng)命，其間諸多問題，尚待大(dà)家共同努力！
