如陳興良教授所說：“不能犯與未遂犯的區分(fēn)是刑法主觀主義與客觀主義之争的主戰場，亦可以說是刑法理論走向的晴雨表，問題雖小(xiǎo)卻意義重大(dà)。”
一(yī)聽(tīng)到不能犯，大(dà)家腦海裏肯定會浮現出幾個經典案例，比如空槍案（誤以爲空槍中(zhōng)有子彈而向他人開(kāi)槍）、屍體(tǐ)案（誤将屍體(tǐ)當作活人實施殺害行爲）、白(bái)糖案（誤将白(bái)糖當作砒霜向他人投毒）、紮小(xiǎo)人案（誤以爲半夜用針紮貼了他人生(shēng)辰八字的人偶可以殺死他人）……上述案例中(zhōng)，哪些構成犯罪？或者說，哪些具有刑事可罰性？刑法理論上判斷不能犯之可罰性的理論依據又(yòu)是什麽？這正是今天的韬涵小(xiǎo)講要分(fēn)享的内容。
所謂不能犯是指行爲人出于犯罪的意思而實施了行爲，但是該行爲從其性質來看不可能引起結果的情況。
我(wǒ)(wǒ)國刑法學通說中(zhōng)沒有不能犯的概念，隻有不能犯未遂的概念，在我(wǒ)(wǒ)國，不能犯未遂是作爲能犯未遂的對應概念而存在的。所謂能犯未遂，指的是犯罪行爲有實際可能達到既遂，但是由于行爲人意志(zhì)以外(wài)的原因未能達到既遂的情況（比如使用有子彈的槍射擊他人，但是射偏了）；所謂不能犯未遂，是指犯罪人對有關犯罪事實認知(zhī)錯誤而使犯罪行爲不可能達到既遂的情況（比如誤認爲空槍中(zhōng)有子彈而向他人開(kāi)槍）。
在此基礎上，我(wǒ)(wǒ)國傳統刑法理論進一(yī)步将不能犯未遂區分(fēn)爲工(gōng)具不能犯未遂和對象不能犯未遂；不能犯未遂又(yòu)可以根據是否有可能達到既遂狀态而分(fēn)爲相對不能犯未遂與絕對不能犯未遂。
關于不能犯之可罰性，國際上有兩種不同的立法例，分(fēn)别是以日本爲代表的不可罰說，和以德國爲代表的可罰說。
日本《修正刑法草案》第25條規定：“行爲在性質上不可能引起結果的，是未遂犯，不罰。”之所以如此規定，是因爲日本刑法理論認爲，不能犯完全沒有實現犯罪構成要件的可能，不具有構成要件符合性，所以不是犯罪，自然也就不具有可罰性。
德國《刑法》第23條第3款規定：“行爲人由于對行爲對象和手段的認識錯誤，其行爲根本不能實行終了的，法院可免除其刑罰，或酌情減輕其刑罰。”即不能犯具有可罰性，不過可以酌情減輕或免除處罰。
我(wǒ)(wǒ)國的傳統刑法學通說和德國立法類似，不能犯未遂應當負未遂犯的刑事責任。這是因爲，在不能犯未遂的情況下(xià)，雖然行爲人的行爲不能發生(shēng)危害結果，但是行爲人主觀上有犯罪故意，客觀上也實施了相應的犯罪行爲，因此具備犯罪構成的必備要件，其行爲具有社會危害性。根據這一(yī)觀點，本文開(kāi)頭提到的空槍案、屍體(tǐ)案、白(bái)糖案，均需承擔未遂犯的刑事責任。不過，無論我(wǒ)(wǒ)國還是德國，迷信犯都不具備可罰性，比如紮小(xiǎo)人案；過于無知(zhī)的不能犯也不具備可罰性，比如，以爲高濃度的白(bái)糖能殺人而喂他人吃白(bái)糖。
但是，我(wǒ)(wǒ)國傳統刑法學通說因處罰範圍過寬而被越來越多的學者所否定。
爲了表述方便與避免歧義，下(xià)文不再使用不能犯未遂的概念，而是以是否具有可罰性爲标準，将未遂行爲分(fēn)爲未遂犯與不能犯：未遂犯是具有可罰性的未遂行爲，不能犯是不具有可罰性的未遂行爲。之所以有此區分(fēn)，是因爲未遂犯的行爲有實現犯罪的危險，而不能犯的行爲不具有實現犯罪的危險。在此分(fēn)類下(xià)，區分(fēn)未遂犯與不能犯的關鍵就成了如何明确危險這一(yī)概念。
不能犯領域中(zhōng)的危險判斷學說曆來争論不斷，主要有以下(xià)幾種學說:純粹客觀說、純粹主觀說、抽象危險說、具體(tǐ)危險說、客觀危險說。
1.純粹客觀說（科學家事後判斷）
純粹客觀說主張應當從最徹底的客觀立場出發，以事後查明的一(yī)切客觀事實作爲危險判斷的基礎，以科學法則作爲判斷的标準，以此判斷行爲有無實現犯罪的可能。
簡單來說，純粹客觀說以科學家的認識爲标準來進行事後判斷：如果根據行爲時的客觀條件，有可能發生(shēng)危險的，是未遂犯，可罰；不可能發生(shēng)危險的，是不能犯，不可罰。例如，在空槍案中(zhōng)，以事後查明的客觀事實（即槍裏沒有子彈）來作爲危險判斷的基礎，按照科學法則，沒有子彈的槍自然不具備危險，因此，使用空槍射擊他人的，屬于不能犯，不具備可罰性。
純粹客觀說采極端的客觀立場，始終無法回避以下(xià)批判：
第一(yī)，可能與不可能之間的界限過于模糊，實際操作中(zhōng)往往會過于限制未遂犯的處罰範圍。如果依據極端的科學标準進行判斷，從事後的角度進行分(fēn)析，一(yī)切沒有發生(shēng)的事情均爲絕對不可能發生(shēng)，我(wǒ)(wǒ)們之所以認爲一(yī)件事情是否發生(shēng)具有不确定性，是因爲信息和知(zhī)識的限制，如果能夠将一(yī)切信息均加以分(fēn)析，則一(yī)件事情是否發生(shēng)實際上完全是确定的，例如，在一(yī)個狙擊手扣下(xià)扳機的瞬間，如果将風速、氣溫、空氣濕度、子彈材質、子彈形狀、子彈重量、空氣中(zhōng)的顆粒分(fēn)布、狙擊手的心跳……所有的因素均加以考慮，完全可以在事前就精準判斷子彈是否命中(zhōng)。也就是說，從事後的角度來看，所有的未遂犯都是不能犯，這将破壞整個刑法理論體(tǐ)系。
第二，純粹客觀說不當限制了正當防衛适用的範圍。若隻進行事後判斷、否認事前判斷，那麽若一(yī)行爲經事後判斷成立不能犯，則該行爲完全不具備違法性，也就是說，無論該行爲看起來具有多麽緊急的危險，他人對該行爲的反擊均不構成正當防衛，這顯然是不合适的。
2.純粹主觀說
純粹主觀說認爲，隻要客觀行爲足以表征行爲人的危險性或者犯罪意思，其行爲就具有可罰性。
按照純粹主觀說，隻要一(yī)個人的行爲體(tǐ)現了其犯罪意思或者危險人格，就應當以未遂犯對其定罪處罰，例如，誤用空槍射擊他人的，就是應當處罰的未遂犯，除此之外(wài)，屍體(tǐ)案、白(bái)糖案也構成未遂犯。不過，純粹主觀說認爲迷信犯不應當作爲犯罪處罰。
純粹主觀說因原心歸罪而被大(dà)多數學者所批判，也從未被立法采納。此外(wài)，純粹主觀說認爲行爲背後體(tǐ)現的犯罪意思或者危險人格是其可罰性的基礎，但是卻認爲迷信犯不應當作爲犯罪進行處罰，這在邏輯上無法自恰。
3．抽象危險說（一(yī)般人看行爲人之所想）
抽象危險說認爲，應當以行爲人的主觀認識作爲危險判斷的基礎，以一(yī)般性經驗法則作爲判斷标準，對行爲的危險展開(kāi)判斷。
簡單來說，抽象危險說以行爲人行爲時的想法作爲判斷的基礎，以一(yī)般人的認識作爲判斷的标準，若犯罪結果有可能發生(shēng)，則行爲具有危險，換言之，即一(yī)般人看行爲人之所想是否具有危險性。
例如，在空槍案中(zhōng)，行爲人所想的是槍中(zhōng)有子彈，若行爲人的想法爲真，即槍中(zhōng)有子彈，則在一(yī)般人眼中(zhōng)，這一(yī)行爲具有危險性，所以，誤用空槍射擊他人的，是未遂犯，應當作爲犯罪處罰。再如，誤将屍體(tǐ)當作活人來射殺的，行爲人以爲所殺害的是活人，在一(yī)般人的認知(zhī)中(zhōng)，射殺活人具有危險性，因此，行爲人的行爲構成故意殺人未遂。
抽象危險說與絕對主觀說相比最大(dà)的進步，就是該理論爲迷信犯和重大(dà)無知(zhī)的不能犯不應當作爲犯罪處罰提供了理論依據，即迷信犯和重大(dà)無知(zhī)的不能犯不具有危險性。例如，每夜十二點用針紮貼了他人生(shēng)辰八字的小(xiǎo)人，在一(yī)般人看來，這一(yī)行爲不可能産生(shēng)危害後果，完全不具有危險性，因此不構成犯罪。
抽象危險說是我(wǒ)(wǒ)國之前的通說，但是随着該學說被越來越多的學者所否定，其通說的地位早已被具體(tǐ)危險說所取代。抽象危險說受到的批判主要是：抽象危險說不是以行爲時的客觀事實爲依據來判斷行爲的危險性，而是以行爲人的想法爲依據進行判斷，即使一(yī)個行爲在客觀上完全沒有危險性，但是隻要行爲人陷入了錯誤認識，就應當作爲未遂犯來處罰，這不當地擴大(dà)了未遂犯的處罰範圍。張明楷教授認爲抽象危險說和純粹主觀說實際上并無太大(dà)區别，“抽象危險說是主觀主義刑法理論的産物(wù)，即隻要行爲人計劃實施可能發生(shēng)結果的行爲，因而表征出行爲人的反社會性格，就應當作爲犯罪處罰。”
4．具體(tǐ)危險說（一(yī)般人事前看行爲人之所爲）
具體(tǐ)危險說是我(wǒ)(wǒ)國目前的通說，該說認爲，應當根據行爲時的客觀事實，按照一(yī)般人的經驗标準，對行爲的具體(tǐ)危險展開(kāi)判斷。具體(tǐ)危險說是建立在一(yī)般人的“危險感”的基礎上的，即使一(yī)行爲并無實際發生(shēng)的危險，但隻要該行爲使社會公衆感受到了危險，其依然具有可罰性。
簡單來說，具體(tǐ)危險說判斷危險的基礎是一(yī)般人可能認識到的客觀事實，若在一(yī)般人看來沒有産生(shēng)結果的具體(tǐ)危險，就屬于不能犯，反之，則是未遂犯。換言之，即一(yī)般人看行爲人之所爲是否具有危險性。例如，在空槍案中(zhōng)，看到有人拿槍指着他人的情況下(xià)，一(yī)般人會認爲這一(yī)行爲有發生(shēng)危害結果的危險，所以，該行爲是未遂犯，可罰。反之，在白(bái)糖案中(zhōng)，一(yī)般人在看到有人在往他人的杯子中(zhōng)撒入白(bái)色顆粒時，通常并不會認爲撒的是砒霜，而是會認爲撒的是白(bái)糖，也就是說，一(yī)般人不會認爲這一(yī)行爲存在危險，因此，其行爲構成不能犯，不應當作爲犯罪處罰。
具體(tǐ)危險說與抽象危險說的最大(dà)區别在于:判斷行爲的危險性的基礎并非行爲人的認識，而是一(yī)般人的認識。但是，具體(tǐ)危險說有時又(yòu)會放(fàng)棄一(yī)般人的認識，轉而以行爲人的特别認識作爲判斷的基礎。例如，李四是隐形血友病患者（凝血功能存在障礙），張三對此知(zhī)情，若張三拿小(xiǎo)刀在李四的手臂上劃開(kāi)一(yī)個小(xiǎo)口，此時，依據一(yī)般人的認識，用刀在别人的手臂上劃小(xiǎo)口并不具有緻人死亡的危險，但若因此而認定張三的行爲構成不能犯，則明顯不當，此時，應當以行爲人的特别認識來作爲危險判斷的基礎，該行爲系未遂犯（在李四未死亡的情況下(xià)）。
如上所述，在有些情況下(xià)，判斷危險的基礎應當是行爲人的特别認識，而非一(yī)般人的認識，通過這一(yī)變通，具體(tǐ)危險說得以克服部分(fēn)情況下(xià)的不妥結論，但也正因爲此，部分(fēn)學者對具體(tǐ)危險提出了有力的批判：其理論邏輯缺乏一(yī)貫性。此外(wài)，具體(tǐ)危險說面臨的批判還包括缺乏實際操作标準，即一(yī)般人可能認知(zhī)到的内容缺乏準确的判斷标準。例如，在屍體(tǐ)案中(zhōng)，若一(yī)個受過傷的人連續三小(xiǎo)時沒有動作，一(yī)般人會将其認爲是活人還是屍體(tǐ)？不同的人可能有不同的判斷結果，相應地，在一(yī)部分(fēn)人眼中(zhōng)，該行爲是不能犯，但是在另一(yī)部分(fēn)人眼中(zhōng)，該行爲卻是未遂犯。
5．客觀危險說（一(yī)般人事後看行爲人之所爲）
客觀危險說認爲，應當根據行爲時的客觀事實，按照客觀标準，對行爲的危險展開(kāi)判斷。簡單來說，就是在盡可能地查明行爲時的客觀事實的情況下(xià)，依照科學法則，判斷行爲發生(shēng)的客觀危險。
客觀危險說與具體(tǐ)危險說最大(dà)的區别在于，具體(tǐ)危險說判斷危險的基礎是一(yī)般人可能認知(zhī)到的内容，而客觀危險說判斷的基礎是客觀事實；具體(tǐ)危險說判斷危險的出發點是“行爲時一(yī)般人的危險感”，而客觀危險說判斷危險的出發點則是行爲的客觀危險性。
客觀危險說面臨着和純粹客觀說同樣的批判：如果從事後的角度進行分(fēn)析，一(yī)切沒有發生(shēng)的事情均爲絕對不可能發生(shēng)，所謂“危險”是一(yī)個僞命題，所有的未遂犯都是不能犯。但是，客觀危險說不同于純粹客觀說，其判斷危險的标準并非結果是否可能發生(shēng)，而是結果發生(shēng)的危險。例如，一(yī)枚質地均勻的硬币，其抛出正面和反面的概率均爲二分(fēn)之一(yī)，即使從事後的角度來看也是如此。同樣的，我(wǒ)(wǒ)們在事後也可以科學地判斷一(yī)個行爲發生(shēng)的危險性（可能性），客觀危險說正是通過重新建構“危險”這一(yī)概念，避免了純粹客觀說的理論缺陷。客觀危險說對于限制未遂犯的處罰範圍具有積極意義，若能取得更進一(yī)步的理論進展，将有望挑戰具體(tǐ)危險說的通說地位。
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