今天韬涵小(xiǎo)講的主題是刑法中(zhōng)的罪數。認領這個主題，确實有想要挑戰自我(wǒ)(wǒ)的想法，還記得讀書(shū)的時候“罪數”就是刑法學中(zhōng)讓我(wǒ)(wǒ)最頭疼的一(yī)章。今天這一(yī)期韬涵小(xiǎo)講主要是帶領我(wǒ)(wǒ)們大(dà)家共同地複習一(yī)下(xià)關于刑法中(zhōng)罪數一(yī)章相關的知(zhī)識，内容主要以張明楷老師《刑法學》作爲參考。
一(yī)、概述
（一(yī)）定義
什麽叫罪數？就是一(yī)人所犯之罪，它的數量如何确定，構成一(yī)個罪還是數個罪，是以一(yī)罪處罰還是數罪并罰。
（二）區分(fēn)罪數的意義
我(wǒ)(wǒ)們爲什麽要區分(fēn)罪數？一(yī)是科學定罪，二是合理量刑，三是維護刑法的權威性和嚴肅性。我(wǒ)(wǒ)認爲合理量刑是區分(fēn)罪數最重要的目的，因爲我(wǒ)(wǒ)們無論怎樣研究，實體(tǐ)上如何定罪，最終都要落到罪責刑相适應上，即處以的刑罰要與行爲相匹配，與責任相匹配。
（三）判斷标準
1、一(yī)罪與數罪的判斷
刑法的目的是保護法益，犯罪的本質是侵害法益。所以，應當根據行爲所侵犯的法益數量評價其符合幾個犯罪構成。行爲侵犯了一(yī)個犯罪的保護法益時，成立一(yī)罪；行爲侵犯了數個犯罪的保護法益時，成立數罪；行爲數次侵犯一(yī)個犯罪的保護法益時，成立數罪。
舉個例子，一(yī)個人基于工(gōng)作的不順和對社會的報複，有一(yī)天拿着刀去(qù)小(xiǎo)學的門口，無差别的伺機砍傷小(xiǎo)學生(shēng)，導緻多名學生(shēng)輕傷。正常看比較符合尋釁滋事罪，但是對于如此無差别的傷害未成年人，檢察院認爲人身危險性和社會危害性極大(dà)，定尋釁滋事罪不足以罰當其罪，應當處以更重的刑罰。這個時候就需要讨論是否适用同種數罪進行并罰的問題。
2、是否需要并罰的判斷
行爲侵犯了數個犯罪的保護法益，并不意味着必然并罰。正确的刑罰裁量是犯罪論的目的，即便是數罪，也存在并罰的數罪和不并罰的數罪的區别。例如：我(wǒ)(wǒ)們經常會說到的一(yī)個詞“從一(yī)重”，單純的從刑法定罪的理論意義上看，是數罪，但是從科刑的意義上看，不必要進行并罰，擇一(yī)重罪處罰即可。判斷的标準是什麽呢？主要有以下(xià)幾個方面：
（1）行爲雖然侵犯了數個犯罪構成的保護法益，但是如果可以進行包括的評價，僅以一(yī)罪論處，就可以實現量刑的合理化時，就不必要進行并罰。
（2）行爲雖然侵犯了數個犯罪構成的保護法益，而且無法進行包括的評價，在判決時也應當宣告行爲構成數罪，但是如果适用一(yī)個重罪的法定刑即可實現量刑的合理化，就不必實行并罰。
（3）實施一(yī)個犯罪行爲必然觸犯另一(yī)個犯罪，或者通常會實施另一(yī)個犯罪行爲時，一(yī)般不應當實行數罪并罰；反之，實施一(yī)個行爲通常不會觸犯另一(yī)個犯罪，而行爲人的數個行爲觸犯了數個罪名，原則上就要實行數罪并罰。
舉一(yī)個小(xiǎo)例子：故意殺人後毀壞屍體(tǐ)的，不能對故意殺人罪和故意毀壞屍體(tǐ)罪進行數罪并罰，因爲殺人之後毀屍滅迹，具有通常性，我(wǒ)(wǒ)們可以理解；但是如果說殺人之後奸污屍體(tǐ)，則不具有通常性，屬于極少數的嫌疑人才會去(qù)做的，所以說應當進行數罪并罰。
（4）行爲侵犯了數個犯罪構成的保護法益，隻有實行數罪并罰才能實現刑罰的合理化時，則應當認定并罰的數量，分(fēn)别定罪量刑後，根據刑法的規定決定應當執行的刑罰。
（5）注意刑法分(fēn)則的規定。
因爲我(wǒ)(wǒ)國的刑法總則沒有規定罪數的區分(fēn)标準和并罰标準，刑法分(fēn)則條文規則缺乏一(yī)定的統一(yī)性，例如有一(yī)些行爲原本成立數罪，但是刑法分(fēn)則卻基于某種理由将其規定爲一(yī)罪。比如以勒索财物(wù)的目的，綁架他人後殺害被綁架人的，符合綁架罪和故意殺人罪的犯罪構成，但是刑法規定以綁架罪論處。所以有一(yī)些刑法分(fēn)則中(zhōng)的特别規定，我(wǒ)(wǒ)們要以刑法分(fēn)則條文的明确規定爲依據去(qù)判斷它是一(yī)罪還是數罪！
（四）罪數的種類
德國有學說認爲了根據競合理論來區分(fēn)罪數，進行分(fēn)類的。張明楷教授則主要采用的是日本罪數論體(tǐ)系的分(fēn)類方法，包括：
單純的一(yī)罪：繼續犯、法條競合；
包括的一(yī)罪：連續犯、集合犯、多次犯、情節犯、吸收的一(yī)罪、狹義的包括一(yī)罪；
科刑的一(yī)罪：想象競合犯、牽連犯；
并罰的數罪：需要對數罪分(fēn)别定罪量刑，然後根據刑法的規定。
下(xià)面我(wǒ)(wǒ)們就具體(tǐ)講一(yī)講這些情形。
二、單純的一(yī)罪
單純的一(yī)罪，是指一(yī)個行爲侵害一(yī)個法益。單純的一(yī)罪其實就是本來的一(yī)罪。需要特别讨論的是繼續犯和法條競合。
（一(yī)）繼續犯
繼續犯，指行爲從着手實行到終止以前，一(yī)直處于持續狀态的犯罪。典型的罪名就是非法拘禁罪。繼續犯的特點即一(yī)個行爲侵害一(yī)個法益，但是犯罪行爲和不法的狀态一(yī)直是持續的，如果一(yī)個行爲隻有瞬間絕對是不構成繼續犯的。
繼續犯有兩點需要我(wǒ)(wǒ)們特别注意，一(yī)是既遂時間點的确定，即隻要行爲人在持續期間侵害了法益，就構成既遂。比如窩藏罪，行爲人在将犯罪分(fēn)子窩藏至隐秘地點時，就構成既遂，後面窩藏了多長時間，隻是一(yī)個狀态的持續。二是行爲終了的時間，即行爲最終結束，不再持續，不法狀态解除。讨論行爲終了的時間，是因爲存在第三人中(zhōng)間參與犯罪成立共同犯罪的可能，即承繼的共同犯罪。另外(wài)還涉及到刑法上追訴時效的問題，追訴時效期限的起算，需要從犯罪行爲終了之日開(kāi)始計算，所以對于繼續犯，必須确定其行爲終了的時間。再者，還涉及到持續時間跨越新舊(jiù)刑法的問題，若涉及到跨越新舊(jiù)刑法時，适用新法。
（二）法條競合
法條競合，是指一(yī)個行爲同時符合了數個法條規定的犯罪構成，但從數個法條之間的邏輯關系來看，隻能适用其中(zhōng)一(yī)個法條，當然排除适用其他法條。法條之間如何競合，是我(wǒ)(wǒ)們需要重點學習和研究的。張明楷老師的《刑法學》用了十幾頁的篇幅講述了法條之間的關系，以及什麽情況下(xià)可能競合，我(wǒ)(wǒ)簡要總結一(yī)下(xià)重點内容：
1、排斥關系。即A法條與-A法條。兩個法條屬于對立排斥的關系，屬于A 概念的事項不可能也屬于B 概念，反之亦然，這兩個法條就沒有可能構成法條競合。針對一(yī)個行爲對象或者一(yī)個法益侵害結果，不可能同時觸犯這兩個罪名。
2、交叉關系。即A+C法條與A+B法條。這兩個法條中(zhōng)間有部分(fēn)交叉部分(fēn)重合，有沒有可能成立法條競合呢？張明楷老師認爲，法條交叉關系不成立法條競合，但構成想象競合。
3、包容關系。即A法條與A+B法條。比如故意傷害罪與故意殺人罪、強制猥亵、侮辱罪與強奸罪、搶奪罪與搶劫罪、侵占罪與盜竊罪、非法拘禁罪與綁架罪、盜竊罪與盜竊槍支罪、挪用公款罪與貪污罪。這些就屬于法條之間是包容關系的，包容關系構成法條競合。
4、中(zhōng)立關系。A法條與B法條，兩個罪名是互相中(zhōng)立的，不存在對立和排斥，也不存在包容。張明楷老師認爲構成想象競合而不是法條競合。
三、包括的一(yī)罪
包括的一(yī)罪，是指存在數個法益侵害事實（一(yī)個行爲侵害數個法益或者多個行爲多次侵害一(yī)個法益），但是通過适用一(yī)個法條就可以對數個事實進行包括的評價。主要分(fēn)爲連續犯、集合犯、吸收的一(yī)罪、狹義的包括一(yī)罪。
（一(yī)）連續犯
連續犯，是指基于同一(yī)或概括的犯罪故意，連續實施性質相同的數個行爲，觸犯同一(yī)罪名的犯罪。它的特征是：一(yī)是基于同一(yī)或概括的犯罪故意；二是實施的是數個相同的行爲；三是數次行爲具有一(yī)定的連續性；四是觸犯的是同一(yī)個罪名，比如：多次盜竊、多次搶奪、多次敲詐勒索，如果是以連續犯科刑的，則按照一(yī)罪去(qù)處理。以下(xià)幾個情形，連續犯是這樣處理的：
1、将多次行爲作爲成立犯罪的條件，成立一(yī)個犯罪類型，例如多次盜竊定盜竊罪，多次詐騙定詐騙罪，不會定詐騙罪一(yī)、詐騙罪二、詐騙罪三。
2、将多次行爲作爲法定升格刑，比如：刑法裏規定的有多次搶劫，多次尋釁滋事會作爲法定升格刑處理。
3、多次行爲本應該獨立定罪處理，但是隻定一(yī)罪，數額累計計算，例如多次走私、多次貪污都符合這種情況。
（二）集合犯
集合犯，是指犯罪構成預定了數個同種類的行爲的犯罪。包括常習犯、職業犯、營業犯。我(wǒ)(wǒ)國好像是沒有常習犯這種罪名的，職業犯比較典型的是非法行醫罪，營業犯比較典型的是賭博罪。
（三）數額犯、多次犯與情節犯
當分(fēn)則條文根據數額較大(dà)、巨大(dà)與特别巨大(dà)規定了輕重不同的法定刑時，即使行爲人數次實施的相同行爲均獨立構成犯罪，也不需要認定爲數罪，而是包括地評價爲一(yī)罪并且累計數額，适用相應的法定刑。
多次犯雖然可能是連續犯，但不等同于連續犯。當分(fēn)則條文将“多次”規定爲法定刑升格條件時，或者規定對“多次”犯罪累計數額時，即使行爲人多次實施的相同行爲均獨立構成犯罪，也不需要認定數罪，而是包括地評價爲一(yī)罪。但是，當刑法将“多次”作爲基本構成要件時（如第264條的“多次盜竊”、第267條的“多次搶奪”），則是單純的一(yī)罪，而不是包括的一(yī)罪。
當分(fēn)則條文将情節嚴重、特别嚴重規定爲法定刑升格條件時，即使行爲人數次實施的相同行爲均獨立構成犯罪，也可能包括地評價爲一(yī)罪，适用升格的法定刑。
（四）吸收的一(yī)罪
吸收的一(yī)罪，是指事實上數個不同的行爲，其一(yī)行爲吸收其他行爲，僅成立吸收行爲一(yī)個罪名的犯罪。包括：附随犯、發展犯、共罰的事後行爲、共犯的競合。
附随犯，是指一(yī)個行爲引起了數個法益侵害，但是附随對主法益的侵害而引起的對次法益侵害的部分(fēn)，不作爲處罰的對象，僅對侵害主法益的犯罪作爲處罰，但是在法定刑内一(yī)并考慮。比如開(kāi)槍射擊他人緻人死亡，同時導緻這個人身上穿着的很昂貴的一(yī)個衣服損毀了，損毀的衣服肯定是伴随殺人的結果産生(shēng)的，所以評價爲故意殺人罪，不會另加一(yī)個故意毀壞财物(wù)罪。
發展犯，是指針對同一(yī)個法益的犯罪，其階段性的發展形态被設計爲複數的犯罪類型，比如：從殺人預備到着手殺人，再到殺人既遂，就屬于發展犯，僅認定爲故意殺人既遂，這種事我(wǒ)(wǒ)們基本上是比較清楚和理解的。司法實踐中(zhōng)也不會把發展犯一(yī)個階段一(yī)個階段的進行區分(fēn)科刑。
共罰的事後行爲，是指在狀态犯的場合，利用該犯罪行爲結果的行爲，如果孤立的看符合其他犯罪的犯罪構成，具有可罰性，但是由于能夠被綜合評價在該狀态中(zhōng)，所以沒有必要另行認定爲其他的犯罪，即共罰的事後行爲不能獨立定罪。但該行爲僅針對實施了前行爲的人而言，故參與事後行爲的人，依然可以成立犯罪。
共犯的競合，是指在一(yī)個共同犯罪中(zhōng)，行爲人既實施了教唆行爲，又(yòu)實施了共同正犯的行爲，或者是既實施了教唆行爲，又(yòu)實施了幫助行爲，或者是教唆、幫助和實行行爲都實施了，那麽最後我(wǒ)(wǒ)們去(qù)判斷的時候，是以一(yī)罪論處。
（五）狹義的包括一(yī)罪
張明楷老師《刑法學》一(yī)書(shū)所稱狹義的包括一(yī)罪，包括以下(xià)幾種情形：
第一(yī)，一(yī)個行爲對同一(yī)被害人造成數個法益侵害結果。例如，以傷害故意向被害人發射散彈，導緻被害人身體(tǐ)一(yī)處重傷、一(yī)處輕傷。對此不實行并罰，僅以一(yī)個重罪（重傷）論處。
第二，數個行爲造成一(yī)個法益侵害結果。例如，以殺人故意，在不同時間、場所數次對同一(yī)人實施暴力，最終導緻被害人死亡。對此，僅認定一(yī)個故意殺人罪。
第三，數個行爲具有前後發展關系（前行爲是後行爲的所經階段。後行爲是前行爲發展的當然結果或者通常結果），侵害相同法益的，從一(yī)重罪論處。例如，盜竊槍支後私藏在家裏。兩個行爲觸犯了兩個罪名，但侵犯的是相同法益，僅以盜竊槍支罪論處，不另認定爲非法持有、私藏槍支罪。
第四，數個行爲觸犯數個不同罪名，但數個行爲之間具有緊密的關聯性，且僅侵害一(yī)個法益（或者一(yī)個法益能夠包含另一(yī)法益）的，從一(yī)重罪論處。例如，起先實施敲詐勒索行爲，但由于未能使對方産生(shēng)恐懼心理，便當場以暴力或者脅迫方法搶劫對方财物(wù)的，僅包括地評價爲一(yī)個搶劫罪。
四、科刑的一(yī)罪
科刑的一(yī)罪，實質上是不并罰的數罪，存在數個單純一(yī)罪或者數個包括一(yī)罪，應評價爲數罪，但僅需按其中(zhōng)較重的法定刑量刑的情形。
（一(yī)）想象競合犯
想象競合犯，是指一(yī)個行爲觸犯了數個罪名的情況。例如：
1、開(kāi)槍緻一(yī)人死亡，一(yī)人重傷，即一(yī)個開(kāi)槍行爲同時觸犯了殺人和傷害兩個罪名；
2、盜竊整體(tǐ)性珍貴文物(wù)的一(yī)部分(fēn)，造成珍貴文物(wù)的毀損，同時觸犯了盜竊罪和故意損害文物(wù)罪；
3、盜竊電(diàn)力設備導緻電(diàn)力設備被損害，觸犯了破壞電(diàn)力設備罪以及盜竊罪。
想象競合犯的特點：一(yī)是行爲人隻實施了一(yī)個行爲，二是行爲觸犯了數個罪名，即在犯罪構成的評價上，它是符合數個犯罪構成的。
（二）牽連犯
牽連犯，是指犯罪的手段行爲或結果行爲，與目的行爲或者原因行爲分(fēn)别觸犯其他罪名的情況。
讨論個案例：行爲人在市場上購買了A中(zhōng)藥，在家裏對其進行了适當的加工(gōng)、切片、包裝，然後冒充B中(zhōng)藥銷售。一(yī)審判決認爲，行爲人無經營許可證而生(shēng)産、加工(gōng)、銷售中(zhōng)藥材，構成非法經營罪。冒充B藥材銷售，又(yòu)同時構成銷售假藥罪，進行了數罪并罰。
在這個案件中(zhōng)，抛開(kāi)行爲人辯解稱兩種藥材存在俗名、學名混同，根本不存在冒充的問題不談。即便确是以A中(zhōng)藥冒充B中(zhōng)藥銷售，我(wǒ)(wǒ)個人認爲更符合牽連犯，其目的行爲是售假藥，但是手段行爲觸犯了非法經營罪，應從一(yī)重處罰，而不是進行數罪并罰。
五、并罰的數罪
并罰的數罪，是指需要對數罪分(fēn)别定罪量刑，然後根據刑法的規定實行并罰的情形。
（一(yī)）貌似一(yī)罪實爲數罪
1、行爲觸犯一(yī)個分(fēn)則條文實爲數罪。我(wǒ)(wǒ)國刑法分(fēn)則的體(tǐ)例出現了一(yī)個問題，分(fēn)則不少條文規定的有數罪。有的行爲可能隻觸犯了一(yī)個分(fēn)則條文，卻可能成立數罪，即一(yī)個條文成立數罪。
2、行爲侵害了同一(yī)個對象實爲數罪。在許多情形下(xià)，行爲雖然侵害的是同一(yī)個對象，但是同一(yī)罪和數罪的區分(fēn)标準他并不矛盾。比如：對于同一(yī)個婦女，行爲人可能先實施強奸，再實施殺人，即同一(yī)對象具有多種屬性，可以體(tǐ)現不同性質的法益侵害。
3、着手實行犯罪後另起犯意構成數罪。行爲人着手實施犯罪後，又(yòu)因某種其他的原因實施了另外(wài)一(yī)種犯罪，這個是需要進行數罪并罰的。
4、在犯罪過程中(zhōng)超出原犯罪的範圍成立的數罪。一(yī)個犯罪過程的行爲應認定爲一(yī)罪，但在某些情況下(xià)，行爲人在犯罪過程中(zhōng)的不法行爲超出了原犯罪的範圍，成立其它獨立的犯罪。例如：
（1）行爲人長期虐待被害人，情節比較惡劣，但是最後一(yī)次實施傷害行爲造成了被害人的重傷，這種緻人重傷的行爲已經超出了虐待罪的範疇，應當認定爲虐待罪和故意傷害罪。
（2）在運送他人偷越國邊境的時候，對被運送人實施的傷害、強奸、拐賣等行爲，超出了偷渡的範圍，另行成立其他的獨立的犯罪。
5、刑法分(fēn)則特别規定實行并罰。正如之前所講，無論我(wǒ)(wǒ)們在理論上有怎樣的研究和分(fēn)歧，但是如果刑法分(fēn)則明确規定如何處罰，是要按照刑法分(fēn)則的規定去(qù)處罰，即任何理論歸納都不得違反刑法的規定。換言之，當刑法分(fēn)則條文特别規定實行并罰，即使形式上屬于包括的一(yī)罪或者是科刑的一(yī)罪，也必須實行并罰。例如：
（1）刑法第157條第2款規定，以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和阻礙國家機關工(gōng)作人員(yuán)依法執行職務罪，依照數罪并罰。
（2）行爲人僞造國家機關證件去(qù)實施詐騙，正常來講，僞造國家機關證件去(qù)實施詐騙，是牽連犯，應當以一(yī)罪從重論處。但是依照刑法分(fēn)則條文的規定，應數罪并罰。
這兩個例子是一(yī)個道理，即行爲和結果觸犯了不同的罪名，但是在我(wǒ)(wǒ)們的刑法分(fēn)則條文中(zhōng)，就特别規定要實行并罰。
（二）同種數罪
張明楷老師的觀點，同種數罪原則上是應當并罰，不并罰是例外(wài)。這個觀點目前還是比較有分(fēn)歧的，至少我(wǒ)(wǒ)們的司法實踐中(zhōng)較少有這樣的案例。張明楷老師認可同種數罪的理由有以下(xià)幾點，大(dà)家可以學習研究一(yī)下(xià)：
1、一(yī)罪一(yī)罰的罪刑關系原理決定了對同種數罪原則上應當實行并罰。意即實施一(yī)個行爲，侵犯一(yī)個法益，科處一(yī)個刑罰，這是一(yī)個罪刑關系的原理。但是他認爲同種數罪也符合這種原理，實施了數個侵犯數個人的法益，原則上應當并罰。
2、行爲責任決定了對同種數罪原則上應當實行并罰。
3、量刑情節的差異性決定了對同種數罪原則上應當實行并罰。
4、對同種數罪的并罰，有利于刑事訴訟進行特殊情況的處理。
我(wǒ)(wǒ)們在遇到一(yī)些案件的時候，我(wǒ)(wǒ)們樸素的觀點都會先去(qù)想行爲人到底應當承擔什麽後果，也就是說第一(yī)反應會先想到如何科處刑罰才能罪刑相當。正如張老師的觀點：你要判斷一(yī)罪還是數罪，判斷并罰還是不并罰，需要更多地考慮最終量刑的合理化。這也是爲了貼合普通大(dà)衆對于一(yī)個人行爲評價的最終評價目的，我(wǒ)(wǒ)們并非要在學理上給你的行爲定一(yī)個無懈可擊的罪名，我(wǒ)(wǒ)們的目的是爲了讓你爲自己的行爲承擔一(yī)個合理的後果，付出一(yī)個合理的代價，這才是刑法真正的目的。
對于同種數罪，大(dà)家可以再進行讨論，多看一(yī)看我(wǒ)(wǒ)們刑法學理論上的專業書(shū)籍有便于我(wǒ)(wǒ)們能夠把一(yī)些很複雜(zá)的東西明晰化，在遇到一(yī)些具體(tǐ)案件的時候，可以有一(yī)個标準和指導，能夠讓你迅速地對一(yī)個案件進行判斷和定性，這樣才顯示出我(wǒ)(wǒ)們做刑事律師的專業性。韬涵一(yī)直在提倡，作爲一(yī)名刑事律師，不僅要将訴訟法和證據法學好，更要将刑法學好。因爲我(wǒ)(wǒ)們在判斷一(yī)個案件的時候，訴訟法和證據法是工(gōng)具，而刑事實體(tǐ)法才是真正準确定罪量刑的理論支撐。所以大(dà)家要把刑法再多吃透幾遍，在理論上需要再加深，以免在遇到疑難複雜(zá)案件的時候，發現理論水平不夠。
當然，每一(yī)位刑法學教授都有對于某些學術理論上的一(yī)個判斷标準，大(dà)家可以多看一(yī)看各位教授、大(dà)法學家的書(shū)，能爲我(wǒ)(wǒ)們辦理某些案件時所用，用教授們的觀點來對我(wǒ)(wǒ)們的案件進行一(yī)個有力的指導。
今天帶領大(dà)家把罪數這章大(dà)緻複習一(yī)遍，有不到之處，請大(dà)家交流指正。希望各位同事在我(wǒ)(wǒ)們以後法律微課堂的專業分(fēn)享中(zhōng)，能夠給大(dà)家貢獻出更加精彩的課程。